北京刑事律师刘高锋

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司法解释或者意见通过列举方式规定的推定“明知”是否属于不可反驳的推定？
从推定的角度来讲，推定有两类，即不可反驳和可反驳两种类型。可反驳的推定实质上是证明责任承担的问题。通常而言，如果自己的行为符合列举规定的内容，但能够证明例外情形或者反证的，则列举推定不成立。比如，“携款逃逸”被列举在“非法占有目的”之列。但是，如有例外情形或者正当理由、辩解的，则列举推定不成立。有了对可反驳推定的这个认识，以及其属性，辩护时就可以有了方向和目标，就有了可作为的空间。对于不可反驳的推定，是不能推翻的。比如“奸淫未满十四周岁幼女”的，构成强奸罪。只要证明幼女未满十四周岁，无可辩驳，与男方是否知情无关。

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非法集资犯罪辩护律师：对非法集资行为打防并举，要在个案中做好辩护工作
最近又屡屡曝出非法集资案件立案的新闻或公告。首先非法集资存量案件不在少数，第二新案也在频发。对此，在本月中旬由最高院等部门de联席会议上，做了部署安排。第一严厉打击非法集资犯罪。第二尽可能的追赃挽损，避免损失扩大，以至于发生群体性事件。对于这次联席会议的召开并不奇怪，早在2021年《刑法修正案（十一）》颁布的时候就着重对非法集资犯罪做了量刑幅度，罚金单位以及明确退赃退赔可以从轻减轻处罚方面的调整。再加上中央金融委员会的成立，都可以明确金融市场必然会规范，规范首先要打击现有的不法，然后重建新的秩序。综合以上的动作可以看出，国家对于金融的重视，也可以感知金融对于民众的重要性和影响。还是那句话，打击与防范并进，处置和维稳同行。具体的个案，应当做好自我辩护和律师辩护，避免在涉众型犯罪中被无辜殃及。

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出一道关于非法吸收公众存款罪的问题，请听题：
1.甲投资A平台50万元，期间收回利息5万。到期后，50万元本金未取出，再续投一年。 2.甲投资A平台50万元，期间收回利息5万元。到期后将50万元本金取出，后又与A平台签约投资50万元。问：在前两种情况下，吸收存款的数额分别是多少？

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北京经济犯罪辩护律师刘高锋：刑法通过定义犯罪的形式防止犯罪泛化。应当经过三个阶层的判断，只有符合该标准才能入罪。同时，为防止被推定犯罪，又通过刑事诉讼法、证据规则等规范判断和认定程序和证明标准。从而防止犯罪被泛化的情况发生。
辩护律师应当充分理解事实性质，清楚入罪的标准和阶层判断，同时又要通过质证程序排除犯罪与刑罚。

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北京非法吸收公众存款罪辩护律师刘高锋：在非法集资案件中，退赃退赔对案件的影响？
在非法吸收公众存款罪案件中，退赃退赔已成为法定的从轻减轻处罚情节，即“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。” 在集资诈骗罪案件中，案发前退还的，不计入犯罪数额，即“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。” 最重要的从轻减轻，甚至是出罪的情节，你记住了吗？

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办案有感
——托关系也得具备点基本法律常识啊可怜夜半虚前席，不问苍生问鬼神。讲的是汉文帝召见贾谊时的场面。描述的是汉文帝不合时宜的、偏离主题的行为。在刑事案件中，犯罪嫌疑人/被告人及其家属偏离主题的最主要的表现就是：最容易因迷信关系而误入歧途。究其原因，是因为不相信法律，不相信司法。但却会相信别人声称的关系运作。此时就像寻卜问卦，只为求得心安。而关系人具体怎么做的，自己眼前一抹黑，完全不知情，真待锅盖揭开之时，他可能真的是绝望和歇斯底里。但又能怎么样呢？刑事诉讼为什么要设置程序，现代法治为何选择公开透明的方式处理，原因就在于此。司法活动的每一步都显现给犯罪嫌疑人/被告人，使其心中有数，即便结果对其如何不利，也能相对坦然。这就像我们上学时做化学实验或者数学试题，每一步骤都清清楚楚、明明白白，得出什么样子的结果心里有数。当然，相比之下，刑事诉讼要复杂得多，涉及较长的时间、不同阶段的办案人员（公检法、证人、鉴定人员、审计人员、同案犯等等）、各种各样的证据材料以及基于基础事实的推定等各种因素。在如此复杂的程序中，犯罪嫌疑人/被告人及其家属相信通过某一个人（甚至都是陌生人）的运作就可以直接改变结果，确实有点异想天开，过于天真。话说回来，即便你选择相信运作关系的人，最起码应当具备一些基本法律常识。否则极易被骗，使本就糟糕的现状雪上加霜。曾经有一个案件，当事人家属竟然通知律师向看守所递交取保、不批捕手续，办理取保候审。并且称已经跟看守所找好关系了，这事绝对没有问题。对于这种操作，凡是有点法律常识的，就必然不会相信。当然，还有故作神秘的，比如告知家属这事情已经到什么地步了，让家属等着就行了。但是，你有没有想过，这种等的结果你能接受吗？对于因等待而导致的该做的辩护工作被错过，暂且不提。但是，一旦出现了不理想的结果（这种结果必然出现），如何补救，这一点有多少人想过？犯罪嫌疑人/被告人被羁押，家属的心情完全可以理解。但是，真的不能病急乱投医。同时，以下几点务必做到：第一尽可能地了解清楚刑事诉讼程序，以及每一阶段的大概工作。第二了解涉嫌罪名，包括可能适用的量刑幅度等。第三有利于犯罪嫌疑人/被告人的情节，包括自首、从犯等，应当了解。第四应当坚定一个基本信念，即便有关系运作，也需要专业的法律人士帮忙，切忌眼前一抹黑地乱撞、傻等…… 在对刑事诉讼程序了解的基础上，就不会作出荒唐和滑稽的行为和犯错误。不怕不懂就怕不学。世上无难事，只要肯登攀。这句话同样适用日常生活工作。俗话讲，无知者无畏。无畏精神值得赞扬，但前提可不是无知。否则，真的就成了关系运作之下的炮灰。自己都被卖了，还在帮人数钱，可悲可怜，但又不值得同情。

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近日看到关于航海时代开启的文章。其中提及，在大航海时代，中国有郑成功的四次远航，最远已达非洲东岸。但最终被葡萄牙、西班牙等小国赶超并最终导致后来者居上而发生了之后的被侵略事件。
其中给的缘由不多谈，谈谈自己对此事中关于贩卖黑奴这一事件形成的一个小小感触。起初，葡萄牙亨利王子（亲王）探险和西班牙派哥伦布远航，大家在远航之前发现新大陆之前，都带着一个平等交往的心态，主要是为了贸易（尤其是哥伦布，还带着国书和通牒，还有关于专门向蒙古国问候的书信）。这种贸易在当时也确实是基于契约的平等精神（主要是因为这些国家需要生活必需品，如果擅自毁约或者不诚信可能直接导致交易对手不再交易，由此导致其吃不饱肚子，所以也是一种被逼而成的契约精神）。暂不说契约的事。对于带着虔诚的平等交往开展贸易之心的哥伦布，最后演化成了强盗，究其原因在于哥伦布的恶被土著一步步培养了起来。土著根本不懂得贸易，又不知道使用火枪等武器，由此导致哥伦布等胆子愈发大了起来，最终发生了黑人贸易等恶性的后果。我想，在任何时候，善良对于邪恶的让步，不会使生活更美好，只会让善良的处境更糟糕。你的善良不是在发扬谦让美德，一次次对恶的让步，是对善良最大的伤害。反馈到我们的案件中，辩护律师的坚持和被告人的勇敢最重要，小则是为了被告人自己合法权利，大处着眼是对法律确定的善的保护，是在为平等和正义的实现增砖添瓦。

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北京经济和金融犯罪辩护律师刘高锋：谈电子数据的审查和质证
电子数据在案件中的作用越来越大，如何审查和质证往往决定案件定性量刑，犯罪地位和作用的认定。电子数据是在2012年被《刑事诉讼法》纳入法定证据的证据之一。指的是以电子数据形式存在的，可以证明案件事实的材料，比如电子邮件、网络聊天记录、电子交易记录以及上网记录等信息资料。电子数据如何有效质证？总体而言，从电子数据形成过程逐一审查，即从收集和提取、移送，再到审查与判断。收集和提取是基础，包括人员要求、原始存储介质扣押和封存、固定、鉴定和检验，根本要求在于保证原始数据客观真实地被记录，在移送时应当保证将原始存储介质或者电子数据以封存状态移送，以保证其完整性，数据不丢失。同时又要保证其同一性的问题。审查和判断时，主要围绕着是否依法收集提取、移送等，本质也是以客观真实为基础，同时结合其他证据验证，比如是否存在删减、增加或者修改等，又要保证相关信息的关联性，比如相关信息是否由被告人制作或者指向被告人等。其中，关联性审查非常关键，比如一个人使用了多个虚拟身份，或者一个虚拟身份由多人共享使用的，如何确定某一事实与被告人相关等。笔者在一起合同诈骗罪案件中，发现第一被告人转移责任给己方被告人的情况，经比对第一被告人的微信记录发现，其同时使用了多个微信与其他被告人联系的事实，从而摆脱己方被告人不是组织者的指控。这就是电子数据审查的重点，因案而异，并且要结合其他事实审查，基于其他证据发现问题，做出对己方被告人有利的结论，不能让己方被告人承担本不属于他的罪责。

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北京非法集资犯罪辩护律师刘高锋：存款和资金才是非法吸收公众存款罪和民间借贷的根本区别所在
做了大量的非法吸收公众存款罪案件，在此类案件中，很多不是犯罪行为被冠以犯罪。由此导致此罪成为口袋罪，只要没有资质实施了向不特定公众吸收资金的行为，都以非法吸收公众存款罪定罪处罚。这样做现在看已然成为司法常态。但是，如此司法违背了罪行法定的原则。相信以后不仅在法律层面，也会在司法层面予以调整。非法吸收公众存款罪冲击的是金融管理秩序中的银行业务。该罪中吸收的是公众的“存款”。这个存款就是《商业银行法》中指向的存款。通俗讲，吸收存款的目的为了放款，从中赚取利差。更直白一点讲，就是私开银行。但在司法实践中，已经将该罪本质给彻底颠覆了，比如企业为了自身经营而合法借款行为也以非法吸收公众存款罪论处。这样处理，其实是背离了罪行法定的原则，属于司法变形，扭曲了该罪本质。非法吸收公众存款罪侵犯的法益应该是银行业金融秩序，通俗讲打击的是吸收存款再对外贷款的行为。辩护律师要讲的是，吸收存款应当区别于吸收资金。如果吸收资金自用那就不属于吸收存款，如果吸收资金再对外放贷，赚取利差才能称之为吸收存款，也才符合本罪的犯罪构成。

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法律目标是为了秩序稳定，不仅包含已有的，也包括变化着的秩序。因此，法律除了保护现有正常秩序，也必须鼓励创新，而不应因循守旧。对凡是以前没有见过的，都因担心风险而上刑罚手段，那就偏离了立法的目的。
司法应当遵循此立法目的，不应增加民众生活、企业经营发展和社会运行的负担，更不应当成为其前进的绊脚石。

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组织、领导传销活动罪的核心在于骗取财物，而非合法经营获利。若混淆二者，必然得出错误判决。
律师辩护应当把准罪名核心要素，辨析清楚核心事实，只有如此才能做到有效辩护。

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非法集资分开来讲就是非法加集资。其中集资是目的，非法是手段。非法性表现为未取得相应资质，或者有资质但集资活动非法。
既然目的是集资就需要审查集资款去向。如果集资款仍然由集资参与人掌握，显然不属于集资。比如，开展理财类活动中，投资的股票仍有投资人持有，就谈不上集资。另外，对于用于生产经营的集资行为，实质上不能认定为集资，不能将合法的民间借贷行为也不加以区别地认定为非法集资，以非法吸收公众存款罪处罚。但就目前的司法现状而言，根本没有给民间借贷就有任何余地，一概以犯罪处理。笔者认为，有必要区分情形或者行业或者用途等划清民间借贷和非法集资的界限。否则非法吸收公众存款罪真的就沦为口袋罪了。

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非法集资行为虽然经过近几年的规范和打击，仍未遵循本质定罪处罚。非法集资本质上强调的是集资的非法性，体现在没有资质而归集资金的行为。由此，具有资质的主体即便集资手段不合规，只要没有变相地违法另设资金池集资，就不能轻易以非法吸收公众存款罪定罪。
另外，对于为了自身生产经营所需的借款行为应当慎重把握其入罪尺度。只要出借人明知资金用途，即便发生了市场风险，也属于自甘风险之列，由民事法律解决。随着投资人的市场认识和接受意识，以及风险识别能力的提高，非法集资犯罪的相关犯罪应当有所调整，继续向着限缩的方向行进。就像虚开增值税专用发票罪一样，发生了新情况，就要顺势而为——修法。一定要清楚，法律不是为了阻碍科学进步和经济发展的，对于新情况应当采用新办法，这才是法律的根本作用所在。

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团队计酬不能一概入罪
无论以何种方式吸引客户，以拉人头、缴纳入门费为名，都会被认定为传销，符合传销罪入罪条件的，则以组织、领导传销活动罪定罪处罚。司法实践中，以虚拟货币为由头开展传销犯罪活动的，十分常见。但是，并非以虚拟货币为噱头的行为都是传销犯罪。构成传销犯罪的基础要求目的并非为了销售商品或者服务，而是通过制造噱头等欺骗手段，以拉人头、收取入门费为盈利来源，骗取财物。否则不得入罪。有的经营活动采取了团队计酬的模式，但却以传销犯罪立案。团队计酬并不能等同于传销犯罪。就像菜刀，既可以是厨具，也可能是凶器，关键在在于目的和结果。比如，行为人开发了某视听APP，在销售该服务时采取了团队计酬的模式，拉开新注册者后给返利。这种情况就要区别对待，有无可以供消费者观看和收听的节目或者产品吗？产品价值虚高吗？消费者核心目的是否为了消费还是为了获取返利？若消费者为了获利而不是为了消费，经营者对于消费者的目的了解后，采取了哪些行动？…… 综合审查，并不能将团队计酬的行为定义为传销犯罪。同时，如果有部分消费者是逐利的，另起山头搞了传销活动，APP开发者和经营者制止或者不知情的，也不应入罪。

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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号，简称《解释》）于2024年3月20日施行。《解释》对于虚开增值税专用发票罪做了较大的修订，其中最大的变化在于将虚开税款数额巨大的标准调整至500万元。同时明确了“其他严重情节”“其他特别严重情节”的标准。
另外，又将《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中的“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理”的内容落实进了该解释。虚开增值税专用发票罪打击的核心是通过虚开抵扣税款的行为。由此形成定论，即虚开增值税专用发票罪以目的犯论。《解释》对于“有货虚开”“无货虚开”做了明确规定，即有货交易但虚增税款数额的，无货交易虚开的都属于虚开。但是，“有货代开”的行为并未提及。显然这种情况需要依据本罪的犯罪构成要件具体情况具体处理，即有骗税目的且造成税款损失的，以犯罪论。反之，不应以虚开增值税专用发票罪论处。但是，这种行为毕竟不合法，是否需要通过刑事法律规制，也需要个案个议。如果入罪的话，非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪的适用几率可能会增加。

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刑事案件中，阅卷是证据审查的最终工作。阅卷过程中重要的难题是证据间矛盾的化解和辨析。有人说阅卷就是看小说，其实这比看小说要费脑。
小说中的情节是连贯的，也是有结果的。但是阅卷却是充满了矛盾和疑惑，一遍一遍地把矛盾解决，找出对自己合法权益更大化的证据，总结出事实，进而开展辩护工作。这个过程其实挺煎熬，但是也充满了趣味性。我并不是说犯罪本身或者被指控犯罪本身具有趣味性，而是从证据中找寻答案和法律事实，进而有的会推定真相，这个过程还是有些挑战和趣味的。法律适用的前提是事实清楚，如果事实没有查清或者没有指控的犯罪事实，就没有法律适用的基础，也就不应当定罪。阅好卷，才能办好案。