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作者：王如僧律师，税务诉讼律师，广东广强律师事务所，原则上只办税务诉讼案件

经常看到这类案件，由于侦查机关没有准确定性，将逃税行为认定为虚开增值税专用发票行为，从而错误追究当事人的刑事责任。

这类案件的行为模式如下：第一步，当事人从上游公司购进货物，并接受上游公司开具的增值税专用发票（进项），用于抵扣。第二步，当事人购进货物后，不是拉回公司仓库，而是以不开票的方式、低于市场价格转手卖给下游的终端消费者。

这种情况下，侦查机关通常认为购买货物的主体不是当事人，而是下游的终端消费者，从而认定为虚开增值税专用发票罪。事实上，这种认识是错误的。这里有两个交易：第一个交易是当事人与上游之间的买卖合同关系，第二个交易是当事人与下游消费者之间的买卖合同关系。

一、当事人的第一个交易完全是合法的，取得的进项发票可以抵扣。

理由在于其支付了货款，也拿到了货物，合同成立、有效，不能因为货物流没有流向当事人的仓库，而是流向了终端消费者，就认为合同不成立，交易是虚构的。

是不是真实交易，应该根据民法典中关于买卖合同的相关规定来确定，而不是根据货物流来确定。

假设，上游发货之后，却没有收到货款，那么他要收回货款的话，究竟是起诉当事人，还是终端消费者呢，明显应该是当事人，因为终端消费者只是从上游那里提货而已，并没有与上游签订过合同。

假设，上游公司在广州，终端消费者也是在广州，当事人在柳州，当事人在广州进货之后，直接将货物送至同在广州的终端消费者，有什么不好，为什么一定要将货物运回柳州，然后再从柳州运回广州？

二、当事人的第二个行为是不开增值税专用发票，并非虚开增值税专用发票。

当事人将货物销售给终端消费者的行为，属于应税行为，正常情况下，应该开具增值税专用发票给终端消费者的，并应该申报销项，缴纳相应的增值税款。可是这么做的话，就是含税价了，价格就比较贵了，终端消费者就不会购买了。

这类案件的当事人，目的其实是很明确的，就是只要票，不要货。增值税的原理就是交易发生后，开票时就会产生两联发票，一联是开票方持有的销项发票，一联是受票方持有的进项发票。持有销项发票的一方要向税务局申报缴纳税款，持有进项发票的一方则是向税务局申报抵扣税款。明白增值税的原理后，就能发现，如果开票的话，对于当事人来说，就有两联发票了，一联是上游开具的进项发票，一联是其开具发票给终端消费者留下的销项发票。持有销项发票意味着要向税务局缴纳相应的增值税款，进项发票则是抵扣税款，一缴一抵，当事人其实是平账的，什么都没得到。因此，当事人是不大可能开票的。

虽然销售价格便宜一点，但是只是便宜的点数低于增值税的法定税率，当事人还是赚的。另外，从上游那里拿到的进项发票，还可以列入成本，在年末的时候，冲减收入，从而少交点企业所得税。这样的话，好处就更大了。

从这个角度看，当事人销售货物给终端消费者，不开票的行为，导致国家本应收到的增值税款，却没有收到，增值税款确实流失了，但是虚开增值税专用发票罪的构成要件是通过虚开的方式来骗取国家增值税款，从而导致国家增值税款流失了，本案中，当事人是通过不开具增值税专用发票的方式来逃避缴纳增值税款，从而导致国家税款流失。前者是虚开，后者是不开；前者是从税务局那里把税款骗回来，后者是不把税款交到税务局那里；前者是税款不应减少却减少了，后者是税款本应增加却没有增加。

三、当事人的行为属于逃税，不是虚开。

那么，当事人的行为是什么性质，应当承担什么法律责任呢？

根据税收征管法第六十三条规定，纳税人在账簿上多列支出或者不列、少列收入的，不缴或者少缴应纳税款的，是逃税（偷税），税务机关依法应追缴相应的税款、滞纳金，并处以0.5倍以上5倍以下罚款。

根据刑法第二百零一条第四款规定，存在逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

综上可知，当事人的法律责任是补税，补滞纳金，交罚金。如果不补交的话，就可能按逃税追究刑事责任。也就是说，对于当事人的行为，有一次以罚代刑的机会。