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《北外法学》2021年第2期（总第六期）要目

【数字时代的刑事法治】

1.论刑事电子取证中的数据冻结

裴炜（3）

2.人工智能刑法规制的现实困境及路径优化

曾磊、何婷婷（23）

3.网络非法集资犯罪追赃挽损若干难点初探

——以A市人民检察院审查起诉为视角

朱祖洋、单正来、吴红梅（39）

4.刑事诉讼中非法电子数据审查规则研究

张赫（55）

【新技术与民商法律】

5.跨境反垄断诉讼域外取证的法律冲突与协助研究

张建（79）

6.论网络平台数据权属及其竞争法保护

赵梓羽、张建文（100）

7.大数据杀熟的民法属性与公益诉讼进路

——以《民法典》中个人信息保护为视角

于军辉、徐洁（118）

8.论人工智能在商事监管中的应用

金羿、马更新（134）

【个人信息保护研究】

9.人脸识别技术商业应用的法律规制

张恩典、裴银宇（157）

10.中国与巴西个人信息保护立法的比较研究

王希、刘双阳（177）

【新时代下的法学教育】

11.人工智能对法律职业的影响程度及法学教育的应对

郑丽清、李正凝（193）

【域外法译介】

12.日本个人信息保护法

刘颖 译（217）

13.欧盟关于《一般数据保护条例》第42条和第43条规定的认证和认证标准的指南

敖海静 译（257）

【数字时代的刑事法治】

1.论刑事电子取证中的数据冻结

作者：裴炜（北京航空航天大学法学院）

内容提要：当前电子取证规则针对电子数据设置了冻结措施，并试图将传统冻结措施法律框架套用于电子数据证据。问题在于，以财产为主要客体的传统冻结制度具有强烈的财产保全而非证据保全的特征，该特征以及基于该特征延伸出的具体规则一方面难以适应不同类型的数据冻结需求，另一方面也消解了传统冻结措施中所设置的公民权利保障机制。对此，有必要将数据冻结措施的功能回归证据保全，在总结实践经验的基础上，区分数据先行冻结与数据便宜冻结两种类型，针对二者设置相区别的适用情形、审批流程、期限和解除条件，尽可能降低协助执行冻结的第三方主体的协助成本，化解其可能面临的合规困境，并就冻结过程中对所涉个人信息的信息主体相关权益特别是其知情权和删除、修改权予以充分保障。

关键词：电子取证；证据保全；财产保全；数据冻结类型化

2.人工智能刑法规制的现实困境及路径优化

作者：曾磊、何婷婷（甘肃政法大学）

内容提要：近现代以来的重大科技革命使人类社会分别经历过蒸汽时代和电气时代，现如今我们正在经历计算机时代，人工智能是计算机时代的产物且未来发展势头强劲。人工智能的发展不可避免的也会给刑法带来挑战，本文首先介绍了人工智能内涵与外延，刑法对其规制的必要性和限度；继而分析目前刑法对利用强人工智能进行故意犯罪和对人工智能产品事故规制的现状。在以上分析现状的基础上指出刑法关于涉人工智能犯罪现有规制路径的不足之处，主要有缺乏对故意利用强人工智能进行犯罪的妥善规制，对人工智能产品引发责任事故刑法规制的精准设计以及对人工智能作为犯罪对象保护的制度考虑。因此应当从赋予强人工智能以刑事责任主体地位、对强人工智能给予有针对性的刑罚处罚方式、细化对人工智能产品事故的规制和完善人工智能作为犯罪对象情形的刑法保护这四个方面破解对人工智能刑法规制的困境。

关键词：人工智能；产品责任；刑罚方式；优化路径

3.网络非法集资犯罪追赃挽损若干难点初探

——以A市人民检察院审查起诉为视角

作者：朱祖洋、单正来、吴红梅（浙江省绍兴市纪委监委派驻中级人民法院，浙江省绍兴市人民检察院第一检察部，国家检察官学院）

内容提要：近年来互联网金融在金融领域掀起了前所未有的浪潮，网络非法集资案件呈井喷式爆发，并以互联网金融为表象迅速放大，涉案金额和集资参与人数不断攀升。特别是集资诈骗等犯罪案发后，被害人损失无法得到有效弥补，严重影响经济和社会安全，因此预防和及时处理非法集资问题的重要性尤为凸显。在此类案件中，受害投资人最集中关心的权利诉求是追缴赃款赃物弥补损失，然而由于平台模式、追缴手段以及处置机制等等方面存在诸多问题，导致该类案件追赃挽损比例较低，与集资参与人的诉求存在较大差距，极易引发社会风险。对此，应集中分析追赃挽损在理念、手段、机制等方面存在的深层次问题，并在办案理念、机构完善、机制建设、制度创新、法律规制等多个方面采取有针对性的措施，努力提高案件质效，实现公平正义。

关键词：非法集资；追赃挽损；互联网金融

4.刑事诉讼中非法电子数据审查规则研究

作者：张赫（吉林大学法学院）

内容提要：现有规定在涉及电子数据审查判断规则方面，以电子数据取证合技术性规范取代合法性规范。对于能够保证电子数据真实性和完整性的，不再审查电子数据取证是否侵犯被追诉人合法权利。电子数据合法性审查缺失，致使司法实务中对侦查机关收集、提取电子数据缺乏必要程序规制，违法取证行为侵犯被追诉人权利现象时有发生。因此，有必要以电子数据承载的公民基本权利为基点，通过建立非法电子数据排除规则来实现对侦查机关电子数据违法取证的程序性制裁。

关键词：非法证据；电子数据；证据能力；权利保障

【新技术与民商法律】

5.跨境反垄断诉讼域外取证的法律冲突与协助研究

作者：张建（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：在跨境反垄断诉讼中，因各方当事人的举证能力存在显著差异，容易导致证据偏在和程序失衡，故有必要强化域外取证方面的司法合作。发轫于英美法系国家的证据开示制度对于跨境反垄断诉讼中的域外取证具有较强的扩张效力，而大陆法系国家为此设定的域外取证障碍立法虽然在一定程度上阻却了证据开示制度在本国境内的单方面适用，但同时也为取证目的的实现构筑了“防火墙”，引发进一步的博弈。海牙国际私法会议推行的国际公约模式有利于提升取证司法协助的合作度，但公约本身即存在保留机制，且很可能被跨国公司所规避，这在当下仍然是一项难题。我国的域外取证立法目前仍然不尽完善，在对外拓展司法协助渠道、合理分配跨境反垄断诉讼的证明责任、构建攻防并举的证据法域外效力体系方面仍有待不断优化和重构。

关键词：跨境反垄断诉讼；域外取证；司法协助；阻断立法

6.论网络平台数据权属及其竞争法保护

作者：赵梓羽、张建文（西南政法大学民商法学院）

内容提要：网络平台数据的保护应在类型化的基础上进行。单一数据个体的权属并非“谁控制，谁享有”，利用平台上的单一数据个体应满足“合法、正当、必要、不过度、征得用户同意”之原则；对数据资源整体则应肯定网络平台的竞争权益。反不正当竞争法第二条以其兜底性、包容性的特质，对于处理网络平台数据权益保护相关问题提供了可行路径。但司法实践中，在适用一般条款进行不正当竞争行为认定时往往更侧重于经营者利益损害认定，而忽视对竞争行为正当性的考察。正确的做法是，应在明确反不正当竞争法作为行为规制法的基础上，以“正当性”为行为认定的逻辑起点，同时遵循互联网企业动态竞争的经济规律，确立竞争法语境下以消费者利益保护、创新激励等因素为重要考量标准的不正当竞争行为审裁理路。

关键词：数据资源；权益保护；不正当竞争；竞争行为正当性

7.大数据杀熟的民法属性与公益诉讼进路

——以《民法典》中个人信息保护为视角

作者：于军辉、徐洁（江苏省常州市中级人民法院）

内容提要：“在线化”生活让消费者遗留海量数据，这些数据经过收集、运算，反而成为电商杀熟的帮凶。公益诉讼因博弈能力增强、节约司法资源、全面维护公益被寄予厚望，但其面对愈演愈烈的大数据杀熟现象时却无所作为。究其原因，一是大数据杀熟的民法属性扑朔迷离，二是网络消费者的公益诉讼进路尚未明朗。《民法典》为个人信息保护首创人格权请求权支撑，从信息收集与差别定价两方面全面审视，方能准确透视大数据杀熟所侵犯的个人信息自决。《民事诉讼法》为打击消费侵权开辟公益诉讼路径，从起诉主体资格、承担责任方式、平台管控责任三方面清晰把握，才可畅通大数据杀熟纳入公益诉讼之途。

关键词：大数据杀熟；信息自决；使用场景；公益诉讼

8.论人工智能在商事监管中的应用

作者：金羿、马更新（中国政法大学法学院、伦敦大学国王学院潘迪生法学院，中国政法大学民商经济法学院商法研究所）

内容提要：在我国社会主义市场经济的迅速发展以及商事制度改革的背景下，传统商事监管制度存在监管粗放与监管工作任务重等问题，迫切需要对商事监管体系进行革新优化。本文主张依托人工智能技术与大数据技术构建出人工智能商事监管系统，自动收集商事信息，智能地分析出市场违法行为，并为市场监管部门提供行政执法建议。人工智能商事监管系统在实现动态监管、精准监管、公正监管以及减轻监管部门工作负担、减少对市场主体正常经营的干预的等方面具有传统监管模式不可比拟的优点，也具有公示企业信息、市场主体违法预警、市场风险预测、经济数据提供以及商事审判辅助等丰富的功能，但同时也存在信息安全隐患、信息收集过限、监管机关推诿责任等问题，需要完善配套措施予以规避。

关键词：人工智能；大数据；商事监管

【个人信息保护研究】

9.人脸识别技术商业应用的法律规制

作者：张恩典、裴银宇（南昌大学法学院、南昌大学立法研究中心，南昌大学法学院）

内容提要：在人工智能时代，人脸识别技术在商业领域逐渐兴起。从应用模式上观之，目前人脸识别技术商业应用包括三大应用模式，涵盖多元商业场景，然而人脸识别技术在为企业创造巨大商业机会，为消费者提供诸多便利的同时，也潜藏着巨大的隐私泄露、财产损失和算法歧视等多重风险。人脸识别技术商业应用引发的上述风险，暴露出传统法律制度在因应人脸识别技术挑战方面存在明显不足，具体表现为存在知情—同意被架空的危险、行政规制滞后、企业自我规制机制缺失以及传统私益救济的不足。因此，在尊重和维护人的尊严的前提之下，充分认识人脸信息作为生物特征信息具有高度敏感性属性基础之上，更加侧重对人脸敏感信息的法律保护，秉持数据的全周期管理的原则，构建贯穿于事前、事中和事后全过程的，公私法律规制相融合的人脸识别技术商业应用的共治型法律规制模式。

关键词：人脸识别技术；商业应用；法律规制；知情同意原则；许可制

10.中国与巴西个人信息保护立法的比较研究

作者：王希、刘双阳（北京外国语大学法学院，东南大学人权研究院、东南大学法学院）

内容提要：保护个人信息安全与促进数据流动利用之利益平衡是大数据时代世界各国个人信息保护立法的核心议题。当前我国正在积极推进个人信息保护专门立法工作，应当吸收借鉴域外较为成熟的制度经验。本文基于比较法视野，主要从个人信息的概念界定及具体类型、个人信息处理遵循的基本原则、个人信息处理的合法性基础、个人信息主体的权利、个人信息处理者的义务、敏感个人信息的处理规则、国家机关处理个人信息的特别规定等七个方面对巴西《通用数据保护法》与中国《个人信息保护法（草案）》展开深入的比较研究，旨在为进一步完善我国个人信息保护立法提供有益参考，同时推动中巴两国在个人信息保护立法与国际执法方面的合作交流、资源共享、取长补短、互惠互利，加快构建中巴网络空间命运共同体。

关键词：个人信息；个人信息处理；巴西《通用数据保护法》；中国《个人信息保护法（草案）》；数据管理

【新时代下的法学教育】

11.人工智能对法律职业的影响程度及法学教育的应对

作者：郑丽清、李正凝（福建师范大学法学院，云南财经大学金融学院）

内容提要：人工智能在法律实务界的运用方兴未艾，在法律服务与活动领域总能见到人工智能活跃的身影，此乃得益于人工智能在对法律风险和潜在违规行为的评估、合同的审查、文件的起草、法律检索等方面表现出强大的优势，但是它不可能也无法完全替代法律人，因为无论是在价值判断还是比较或跨学科的法律分析，抑或在创造性思维和社会背景连接能力上，人工智能都无法与人类相提并论。不过，人工智能已经部分取代法律职业的事实，需要法学教育积极应对，未来法治人才的培养应当适时调整以顺应时代需要，需掌握人工智能技术，强化法律人特有技能的培养，并强调法律职业伦理教育。

关键词：人工智能；法律职业；法学教育；职业伦理

【域外法译介】

12.日本个人信息保护法

作者：刘颖 译（北京航空航天大学法学院、最高人民法院中国应用法学研究所互 联网司法研究中心）

第一章 总则（第1条～第3条）

第二章 国家及地方公共团体的职责等（第4条～第6条）

第三章 个人信息保护的措施等

第一节 个人信息保护的基本方针（第7条）

第二节 国家的措施（第8条～第10条）

第三节 地方公共团体的措施（第11条～第13条）

第四节 国家与地方公共团体的协作（第14条）

第四章 个人信息处理者的义务等

第一节 个人信息处理者等的义务（第15条～第35条）

第二节 假名加工信息处理者等的义务（第35条之2、第35条之3）

第三节 匿名加工信息处理者等的义务（第36条～第39条）

第四节 监督（第40条～第46条）

第五节 民间团体对个人信息保护的推进（第47条～第58条）

第六节 送达（第58条之2～第58条之5）

第五章 个人信息保护委员会（第59条～第74条）

第六章 杂则（第75条～第81条）

第七章 罚则（第82条～第88条）

13.欧盟关于《一般数据保护条例》第42条和第43条规定的认证和认证标准的指南

作者：欧洲数据保护委员会发布、敖海静 译（华中科技大学法学院）

鉴于欧洲议会和理事会2016年4月27日制定的有关个人数据自由流动和处理这些数据时保护自然人，同时废除《95/46/EC指令》的《2016/679/EU条例》(以下简称GDPR)第70条第1款e项之规定；鉴于《欧洲经济区协定》，特别是欧洲经济区联合委员会2018年7月6日第154/2018号决定修订的附件十一及其第37号议定书之规定；鉴于《议事规则》第12条和第22条之规定；鉴于根据GDPR第70条第4款的规定对2018年5月30日至2018年7月12日就本指南进行的公众咨询的结果和2019年2月15日至2019年3月29日就附件2进行的公众咨询的结果的审议，欧洲数据保护委员会(EDPB)特采纳本指南。

《北外法学》（BFSU Legal Science）创刊于2019年，是由北京外国语大学法学院主办、社会科学文献出版社定期出版的学术集刊，每年两期，上半年和下半年各出一期。本刊强调原创、重视学术规范，主张以国际化的视角研究中国问题，致力于为中国法治事业和中外法学交流提供智力支持。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 董倩

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