【作者】崔建远（清华大学法学院教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《政法论坛》2022年第1期 （文末附本期期刊目录）。 因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：民事合同与商事合同在当事人认定、交易结构的繁简、“名”“实”相副与否、“穿透”合同关系的允许与禁止、合同瑕疵的容忍抑或矫正、商业逻辑的地位及作用、坚守“正位”抑或“错位”处理“火候”把握等方面存在差异。认识、重视和研讨之，目的和意义之一是，在法律适用时必须顾及商事合同的特殊性，不得僵硬地套用关于民事合同的规定。目的和价值之二是，不断地分析和甄别各种商事交易，对符合发展趋势的，予以固定；对弊端种种的，及时取缔；对有价值但暴露出缺陷的，必须消除缺陷，巩固积极的方面。目的和意义之三是，在法律体系的设计上，尽可能地区分开民事合同与商事合同的规则，避免至少是降低“商事合同不够商事化、民事合同杂糅了商事元素”的现象。在经济基础与上层建筑的相互关系方面，包括商事合同制度在内的商法的发展遵循得较为理想，但在法律体系的自洽、严密方面，它是地地道道的“破坏者”。与此非常不同，包括民事合同制度在内的民法则保守得多，革新得缓慢，落后于社会生活的实际甚至本质的要求，只在觉得有把握时才将商法的某些成熟规则和理论吸纳入自己的体系之中。商法犹如“试验田”，民法好像“世袭地”。

关键词：民事合同；商事合同；“穿透”思维；商业逻辑；合同相对性

目次 一、认定当事人宽严有别 二、交易结构繁简不一 三、贯彻合同相对性的程度存在差异 四、对“名”“实”相副的要求不同 五、对“穿透”层层合同关系的态度不同 六、商业逻辑的地位及作用不同 七、坚守“正位”抑或“错位”处理的“火候”把握 八、对于合同瑕疵的立场及态度不同 九、重视民事合同与商事合同之间差异的意义

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）不区分民事合同与商事合同，统称其为合同并予以统一规制。《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）虽然也是如此，但是我们统观全部的法律、行政法规、规章，特别是不断创新、发展的实务，不难发现商事合同与民事合同间的差异，包括缔结和法律效力等方面的不同，系客观存在。关注这两大类合同在理念、法律构造和处理进路等方面的差异，会使个案的裁判结果更为妥当。本文对此初步梳理，就教于大家。

一

认定当事人宽严有别

（一）主体的种类

1.民法典确立的民事主体仅有自然人、法人和非法人组织三类，法人的分支机构、职能部门不具有民事主体资格，学校的院系、企业的车间也不具有民事主体资格；而商事主体则较为丰富，如个体工商户、农村承包经营户、分公司等均为商事主体。建设工程施工合同由项目工程部、海外工程部签订的不在少数，人民法院的判决和仲裁庭的裁决以主体不合格为由确定合同无效的非常罕见。在银行的分行、支行以自己的名义放贷、收储，更未见认定合同无效的意见。

2.更有甚者，在债券、信托等领域，某“信托计划产品”、某“证券投资基金”都被当成了商事主体。例如，某《合作协议》约定：甲股份有限公司将向特定对象非公开发行不超过Ⅹ万股新股，乙基金管理有限公司管理的“××××灵活配置混合型证券投资基金”作为投资者参与本次定增认购，丙公司系甲公司的第一大股东，为保障本次定增顺利完成，自愿就乙基金管理有限公司认购本次定增的股票为其认购本金及年化7%的收益提供担保。该《合作协议》还约定了乙基金管理有限公司在一定期限、一定条件下可以出售其认购的股票，甲公司或其指定的第三方负担在一定条件下回购乙基金管理有限公司认购的股票的义务，乙基金管理有限公司在一定条件下获取股息、红利的权利，等等。十分明显，该《合作协议》明白无误地约定“××××灵活配置混合型证券投资基金”作为投资者参与本次定增认购，成为交易主体。

一些判决、学说都未否认“××××灵活配置混合型证券投资基金”之类的某“信托计划产品”、某“证券投资基金”的主体（交易当事人）地位。由此带来不容回避的问题：它们是不是交易主体（当事人）？若是，如何进一步认定其权利义务等一系列的问题？

首先，按照“只要能够成为权利义务的承受者，即足以成为法律上的人”的判断标准，诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类的人造物，符合主体资格的要求。其次，各方交易主体约定诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”作为投资者，符合意思自治原则。再次，诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”作为投资者这类新型主体，类似法律尚未承认法人时的“财团”“财产的集合”，或者将其看成一种“使用财产的技术”，这种技术的目的是通过将财产转移给他人。承认它们具有交易主体地位，可使其直接承载交易安排的权利、义务乃至责任，在这个范围内（也可能扩张，也可能缩小）暂时隔断发行人、认购人、担保人等当事人之间直接的权利义务关系，各方当事人权益的实现借助于诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”等“财产的集合”“使用财产的技术”来实现。由此可以缓冲发行人、认购人、担保人等当事人之间的紧张关系，可使他们以此为盾来尽可能地降低负担和风险。复次，通过这种交易安排可能使各方当事人在信息保密、商誉升降、税费负担、被监管的强弱、抗辩及抗辩权被切断或被强化等方面更为有利，获取利益。最后，承认诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”作为投资者这类新型主体，会使其设计者和与之交易的相对人乃至第三人利益最大化，超出了不折不扣地遵循现行法设置的制度及规则进行交易所能取得的利益。

以上设计及观点有比较法上的支持。四宫和夫教授早在1958年就提出，把信托财产视为实质性法主体，受托人是作为信托财产这一实质性法主体的机关存在，为其所享有的对信托财产构成物的所谓完全权是一种广义的管理权，且该管理权体现着关于财产权所有权与财产管理的分离。

毋庸讳言，这种设计使人，尤其是深受传统民法思维影响之人，疑窦丛生：（1）把诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类解剖开来，会发现它们由合同网络而成，有的还有单方承诺，产生权利义务乃至责任；观察其与交易相对人的关系，仍是合同关系，各方承受相应的权利义务乃至责任。（2）现行法对民事主体的种类实行法定主义，民法典承认的民事主体仅有三种：自然人、法人、非法人组织。商事主体是否也应如此？若是，则诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类的人造物就不会是独立的主体；若否，则它们可以为独立的主体，实务中承认它们的主体地位。在奉行民商合一的立法体制下，这可以吗？（3）与法人、非法人组织通过其机关或负责人作为代表以自己名义为意思表示或受领意思表示不同，诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类的主体，未见其“人”，只有其“物”，其本身欠缺以自己名义为意思表示或受领意思表示的机关或负责人，其地位及权利义务甚至责任都是他人安排的，由他人代其为意思表示或受领意思表示，由他人代为行使权利、履行义务乃至承担责任，只不过履行义务、承担责任的物质基础是诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”罢了。它们作为交易主体，以传统民法理论的思维模式衡量，这是难被理解的。（4）传统的法律人格的理论及标准要求，可以成为独立的民事主体者应当具有自己的财产并以其全部责任财产对外独立地承担责任，无论是法人还是非法人组织，其对外承担责任的财产范围是明确的。但是，诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类的主体对外承担责任，是以其外观的数额为限，还是依某“信托计划产品”、某“证券投资基金”所蕴含的内在的权利义务关系来结算？不无疑问。

对于诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类的主体，笔者倾向于区分领域和阶段而下结论：对交易主体各方约定诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类为投资者，成为独立于自然人、法人和非法人组织的新型主体，法律可承认其法律效力，除非它们存在法定的无效原因；它们生成后实际运行，权利全部或部分地得以实现，义务适当履行，违反义务时成立民事责任，这些都由诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类的投资者承受，至少是在一段期限内如此，似乎没有负面结果，法律对此予以承认至少利多弊少；在诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类的投资者完成使命或中途而生纠纷的情况下，需要清结各方的权利义务，确定民事责任，应当遵循民法规则，或由自然人，或由法人，或由非法人组织，或依合伙合同，来承受权利义务乃至责任。简言之，在诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类的投资者生成和运行阶段，贯彻商法的理念，发扬商法的风格，宽松地认定其法律效力；在最终确定权利义务乃至责任的归属时，基本上适用民法关于主体及其权利义务乃至责任的规则。

3.在对主体要求的宽严方面，民法和商法的态度又有“倒过来”的例子。民法虽不承认无行为能力之人亲自缔结合同的效力（《民法典》第144条），但允许无行为能力之人的代理人代为缔约。“商法的观念则很不相同。有时，商法完全排除‘无能力人’从事某些特定的活动，即使是通过法定代理人来从事这些活动，仍不能准许之。商业票据方面，更是如此。无能力人不得签发支票，也不得开出或接受汇票，因为，对无能力人来说，这些活动的风险很大，这主要是因为银行汇兑法所规定的制裁极为严厉。”

4.法人分支机构，在得到法人书面授权后，可以自己的名义签订合同。在这方面虽有法人分支机构代表法人实施法律行为之论，但法人分支机构代理法人订立合同的代理说为通说。坚持代理说的重要理由在于，在中国现行法及理论上，法人与其法定代表人（法人机关）在从事法人业务方面对外活动具有同一人格，只有法定代表人才有权代表法人实施法律行为，其他任何组织、个人均无权代表法人实施法律行为，只可代理法人实施法律行为。这应为中国民法通说。此其一。视角延伸，在大陆法系的某些立法例上，在公司设有若干董事或常务董事（法人机关）的情况下，每位董事或常务董事（法人机关）均有权代表公司实施法律行为。《韩国民法典》第59条第1款前段规定：“理事就法人事务，各自代表法人。”在这种模式下，法人分支机构不得与法人机关平起平坐，不会代表仅可代理法人为法律行为。在这方面，值得注意的是，《德国民法典》第26条、第30条在规定机关代表人时，使用的术语与《德国民法典》第164条以下规定的代理制度一致，使用的都是Vertreter（代理人）、Vertretung（代理）、Vertretungsmacht（代理权）等术语，董事会或特别代表人是基于法律、章程享有法定代理权的人，其作出的法律行为效果归属于法人，适用代理法律规则；涉及侵权等责任，适用《德国民法典》第31条的规定，由法人承担责任，而且机关等行为视为法人的行为，法人直接承担责任（第31条），不需要先判定机关构成侵权、然后再由法人承担转承责任。当然，也有相反的理解，即认为公司的董事对外代表法人实施法律行为。至于普通法，因其采取法人拟制说，故向来不承认代表说，仅仅承认公司董事或常务董事有权代理公司订立合同。连法人机关都是代理法人为法律行为，何况法人的分支机构？此其二。中国民法典对法人与其法定代表人之间关系所适用的法律规则（第61条以下）不同于法人与其代理人之间的关系所适用的法律规则（第170条等），没有将法人分支机构视为法人机关。此其三。

5.法人分支机构拥有代理权所需要的书面授权，可有种种表现形式：有的是法律、法规的规定，有的是法人章程中的规定，有的是制成董事会决议或股东会决议，有的是法人或法定代表人出具授权委托书。

6.在法人分支机构以自己名义订立合同的领域，有必要指出的是，银行的分行、支行以自己名义订立的合同，若系储蓄合同、借款合同，则无需董事会决议、股东会决议、法人或法定代表人出具授权委托书，合同就发生法律效力；若系出具独立保函，也是如此；但是，若作为出质人、抵押人、普通的保证人，那么，应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第11条规定，未经金融机构授权提供保函之外的担保，分行、支行主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分行、支行对外提供担保未经金融机构授权的除外（第2款后段）。

（二）当事人的同一性、一致性

如果说民事合同特别强调当事人的同一性、一致性，例如，出卖人为张三，就是张三，不可把李四作为出卖人。但在较为复杂的交易安排中，在实质关系及利益归属上主体是公司甲，但全部的法律文件、合同文本未必都以公司甲的名义签署，可能合同A的文本由公司乙签署、合同B的文本由王五签署、合同C的文本由公司丙签署、承诺书由公司甲签署。处理这样的交易纠纷，只要有充分、确凿的证据证明以公司乙、公司丙和王五名义签署的合同在实质上都是公司甲作当事人，就不应简单地按照合同文本上的签署人来认定主体，而应把公司甲作为当事人。公司甲之所以不以其名义签署全部的法律文件，原因多种多样，可能涉及信息披露（公司甲系上市公司时依法披露的信息会带来负面结果）、纳税（自然人、合伙、公司的纳税与否及税率不同）、行政主管机关的审批（有些交易需要行政主管机关的审批，另一些交易则否）、风险规避等因素。至于此种规避是否影响合同效力，那是另外的问题，不属于对合同当事人的认定范围。

二

交易结构繁简不一

1.民事合同的法律构造相对简单，如赠与人和受赠人之间的赠与合同关系、寄存人与保管人之间的保管合同关系、定作人和承揽人之间的承揽合同关系等，都是双方当事人之间的单一法律结构。与此有别，“商事法律行为的集体作业方式导致交易结构复杂化，法律关系多元化，法律效果公众化”。“商事活动具有较强的流转性和流动性，呈现出‘连续性交易’的特征，这种连续性交易活动使得参与其中的利益主体更加多元化，各种主体的利益交织、渗透、掺杂在一起，故此同一个商事活动中可能呈现不同商事主体的利益类型和诉求，有时甚至表现为激烈的冲突和对抗，商事利益关系更加复杂多变，由此，商法必须面对更加多元化的利益衡量。”商事关系常由系列合同、单方允诺连接而成，各个合同环环相扣，密切衔接。如此，解释合同或其条款不宜局限于某单个的合同或其条款，而应放眼全部合同、单方允诺，运用交易的整体解释原则及方法，方可得出较为符合客观实际、公正合理的结论。与此有别，民事合同鲜有由系列协议组合而成的，大多是某合同孤立地存续。这样，采用合同的整体解释就足够了。

2.债券、理财产品的发行、承销和购买，究竟由何种法律关系构成，不宜简单化地套用民法典确立的自然人、法人和非法人组织及代理人的架构来认定。当然，如果当事人的意思表示明确，承销商就是发行人的代理人，那么，购买债券或理财产品者请求发行人而非承销商承受法律后果，或者说，适用民法典设置的代理规则（第161条以下），应无问题。但是，如果合同没有言及承销商的法律地位，则应当综合案涉的全部文件，权衡各方当事人间的利益关系，确定发行人、承销商对于购买债券或理财产品者的责任。可见，商事合同的法律适用，特别是寻觅请求权基础，颇费思量。

三

贯彻合同相对性的程度存在差异

1.合同的相对性，在民事合同的领域贯彻得较为彻底，当事人各方相互间为自己约定权利义务，原则上无权处分他人的权益，为他人设定债务、负担；在商事合同的领域则突破得多些。股权转让合同不但约定股权转让人（股东）和受让人之间的权利义务，而且约定转让目标公司的资产，于此场合目标公司的资产发不发生转让的效力？据笔者所见，不但目标公司的资产转让条款的效力不因欠缺处分权而受影响（《民法典》第597条第1款），而且目标公司的资产物权也可由受让人因股权转让合同的实际履行而取得（《民法典》第214条、第216条或第224条等）。反过来，目标公司与第三人的交易中，不但转让自己的某特定财产，而且约定某个或某几个股东的股权也随同转让给该第三人。多数说也不否认案涉股权转让的效力。何以如此？可能是商法关注便捷、降低成本和交易习惯等因素使然。

2.保理合同作为商事合同，经由《民法典》第763条但书，也突破了相对性，这表现在下面的内容：保理人明知应收账款的债权人和债务人虚构应收账款，并将之作为转让标的的，应收账款的债务人有权以应收账款不存在为由对抗保理人，即可以拒绝保理人关于应收账款债务人进行清偿的请求。以产生应收账款的合同为视角，可以说该合同有条件地约束保理人这个第三人，突破了合同的相对性。这种设计虽然不同于民法典关于融资租赁合同的效力范围，但可以保护善意的保理人的权益，还符合合同成立要件包括标的的理论，值得赞同；只是民法典在保理合同和融资租赁合同分别采用不同的逻辑，是否妥当，可以再思。

3.在金融机构作为出借人即借款合同为商事合同的场合，按照《担保制度解释》第16条第1款的规定：借款合同的双方当事人约定以新贷偿还旧贷，新贷和旧贷的担保人相同的，或者新贷和旧贷的担保人虽然不同，但借款合同的出借人有证据证明新贷的担保人于提供担保时知道或应当知道以新贷偿还旧贷的事实，出借人请求新贷的担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。该条款直接赋予借款合同具有约束担保人的效力，突破了合同的相对性。当然，由此规定增添了担保人的负担，在未经担保人同意的情况下，仅凭借担保人知道或应当知道以新贷偿还旧贷的事实就令担保人承担担保责任，在债法领域借用了物权法的规则及学说，正当性严重不足，需要再思；还有，以司法解释而非法律排除合同相对性，具有背离《民法典》第465条第2款关于“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”的规定之嫌。

四

对“名”“实”相副的要求不同

1.民事合同要求名实相副，否则，可能构成重大误解，适用《民法典》第147条的规定，允许误解人行使撤销权；甚至构成虚假的意思表示，要适用《民法典》第146条第1款的规定，令合同无效。

2.反观商事合同具有营利性，追求交易安全和效率，再加上商人的营利的本能会尽可能地掩盖其内在的真意，有时商事合同本身就是商业秘密，故难探求出当事人的真意。“为了规避类型化合同的风险，商人有意识地混淆各种合同的性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义。”法律对某些名实不副的合同予以肯定和倡导，行纪合同、隐名代理、当铺业为其典型；法律容忍某些商事合同名实不副。例如，融资租赁合同在本质上是附有担保的融资，但民法典对其不按民间借贷合同处理，而是依其名称对待；“回购—租赁”适用民法典关于融资租赁合同的规定，而不径直适用民法典关于借款合同的规定及《民间借贷合同解释》；对赌协议，作为一种独立的非典型合同的类型，全面审视各个法律关系，而不作为民间借贷合同处理。笔者赞同这种处理思路及观点，一个重要的理由是，这些合同不是单纯的借款合同/民间借贷合同，而是涉及若干合同，甚至体现着交易主体至少是一方当事人的高智慧，在这样的背景下仅依借款合同/民间借贷合同处理，颇有将问题简单化之嫌，未能将案件的全部问题予以处理。

再如，股权代持，在代持人和其他股东、目标公司、第三人之间的关系上，股权代持人这个名义上的股东应被作为真正的股东对待，而不将隐名股东作为当事人，至多在股权无权处分、受让人善意取得的场合，股权代持这个事实在受让人善意与否的判断上发挥些作用。在股东名册、工商登记没有变化的情况下，目标公司不得无视甚至否认代持人的股东身份，剥夺代持人表决、分取股息和红利的权利；其他股东有义务认可代持人的股东地位及权利。同理，借名购房合同的场合，出卖人不得以实际购房人另有其人为由而拒绝将作为买卖物的房屋交付给出名人、转移登记给出名人；裁判者不得将此类合同认定为虚假的意思表示而作无效处理。

3.在“名”“实”的问题上，正视隐匿行为的存在和效力，十分必要。例如，在合同的名称和条款均为股权转让，但实质上是以该股权作为担保还本付息债务的清偿，或担保其他债务的清偿。处理此类案件，不是简单地、彻底地一概否定合同的效力，而是“拨开”股权转让合同、商品房买卖合同等合同的“外衣”，揭示出让与担保合同这个隐匿行为的存在，进而确定其法律效力，更有积极意义。与此类似的案件还有，合同的名称和条款均为商品房买卖或其他标的物买卖合同，但实质上仍是让与担保合同。对于此类现象，自Joseph Kohler教授提出隐匿行为（Verdeckters Geschäft）理论并被法律承认以来，承认让与担保有效。

民法典未就让与担保设置条文，但最高人民法院通过司法解释填补了这方面的法律漏洞，《担保制度解释》第68条、第69条分别承认了物权让与担保、股权让与担保，使《民法典》第388条第1款中段关于“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定落到实处，具有十分重要的实践意义，特别是可以避免对价极低的合同依其字面意思发生法律效力，以达公平正义。

4.当然，必须强调和坚持：对另外一些“名为......实为......”的案件，笔者主张应当按照实质的法律关系予以处理。例如，所谓“融资性贸易”或曰“走单不走货”的案件，特别是其中根本就没有货物、仅仅走单证和开具增值税发票的案件，假如依其字面对待，割舍了一些交易链条，孤立地锁定一个环节的合同，就被蒙骗了，误将虚假交易当作真实交易，处理的结果往往失当。如果透过现象看本质，按民间借贷合同处理，才符合事情的本来面貌，才有可能公正合理。

5.必须注意，不得将“名为......实为......”的认识和模式泛化。实务中出现了下列案件：乙公司、丙公司看好甲公司名下的A宗建设用地的开发前景，但不想直接受让A国有建设用地使用权（原因可能种种，如纳税、物权变动手续、甲公司不同意转让A国有建设用地使用权等），而是通过受让张三、李四在甲公司中所持股权、进而控制甲公司的经营管理权的方式，以达实际开发建设A宗建设用地的结果。其中，取得案涉股权系乙公司和丙公司及其订立的股权转让合同的目的，以甲公司的名义行使A国有建设用地使用权应为其缔约动机。系争股权转让合同系各方当事人真实的意思表示，未见其含有无效原因。缔约动机也不应受到责难。与此类似的案型，如受让人不直接受让甲矿山企业的采矿权，而是受让股东在甲矿山企业中的股权，进而掌控甲矿山企业，达到实际行使采矿权的结果。处理此类案件，有些专家学者、主审法院混淆合同目的（受让人取得案涉股权）与缔约动机（行使A国有建设用地使用权/采矿权），再令人费解地把缔约动机演绎成隐匿行为，将隐含合同目的的法律行为（股权转让合同）当作虚假的意思表示。在这两则案件中，缔约动机仅仅是受让股权这个目的的目的，不含有效果意思，更无表示行为，不构成法律行为。没有证据证明系争股权转让合同肯定是虚假的意思表示，所以，适用《中华人民共和国民法总则》第146条第1款（相当于《民法典》第146条第1款）的规定，判决其无效，毫无道理！总之，把当事人缔约动机当作“名为......实为......”模式中的“实为”，进而视其为隐匿行为，将合同文本显示的意思表示认定为虚假的意思表示，最后按照虚假的意思表示—隐匿行为的模式，认定合同文本显示的意思表示为无效，这是错误的。

五

对“穿透”层层合同关系的态度不同

1.商法一方面特别强调外观主义，在相当的领域忽略实质而依外观赋予法律效果；另一方面又不止一次地透过现象看本质，突破合同的相对性，越过若干层合同关系，按照事物的实质、真实的合同关系确定法律效果，俗称“穿透”。例如，“透过名义当事人之表象，发现背后的实质当事人，并将适用于名义当事人的相关规则，一并适用于实质当事人。”把“隐藏很深”的控制股东、实际控制人作为衡量合同效力、权益调整的因素，甚至由其承受合同项下的权利义务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第11条第2款规定：控制股东或者实际控制人控制着若干家子公司或者关联公司，更遑论分公司了，滥用控制权使若干家子公司或者关联公司的责任财产边界不清、财务账目混同，在公司间相互输送利益，使某家甚至几家公司丧失人格独立性，成为控制股东或者实际控制人逃避债务工具的，通过整体审视案件全部事实后，否认子公司或者关联公司的法人人格，判令它们承担连带责任。第18条第1款规定：为公司的股东或者实际控制人提供关联担保，按照《公司法》第16条的规定必须经由股东会决议或股东大会决议予以授权，个案中却无此类决议授权的，构成越权代表。于此场合，根据《担保制度解释》第7条第1款的规定，相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持（第1项）；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力（第2项前段）。不难发现，这已经“穿透”了若干合同关系。

商法所谓按照事物的实质——“穿透”——确定合同关系及法律效果，还可举出一例。甲为A地的行政划拨建设用地使用权人，乙拟就A地取得出让的建设用地使用权，以建造B摩天大厦，于是，甲乙双方各取所需，订立《A地的建设用地使用权转让合同》，乙将取得该使用权，甲自乙处取得补偿款1亿元人民币。众所周知，这种安排违反现行法的强制性规定，不可能实际履行。事情的实际进展是丙规划和自然资源管理局收回甲对A地的行政划拨建设用地使用权，再采取招拍挂的方式，由乙摘牌A地的出让建设用地使用权，依次签署《成交确认书》《A地建设用地使用权出让合同》。如此，甲乙之间似乎不再有A地作为媒介的法律关系。当甲请求乙按照《A地的建设用地使用权转让合同》的约定支付1亿元人民币的补偿款时，乙即以A地建设用地使用权系自丙规划和自然资源管理局处取得、与甲无法律关系为由予以抗辩。这种理念、思路及观点符合民法理论，但依商法的理念、思路却得出如下结论：第一，没有甲同意将其A地的行政划拨建设用地使用权“交回”丙规划和自然资源管理局，就不可能有乙最终取得A地建设用地使用权的结果；第二，甲失去A地的行政划拨建设用地使用权，应当得到补偿，其途径可能有几种，由实际用地者径直支付，系实务中常用的方式；第三，乙向丙规划和自然资源管理局支付的出让金应当包括两部分款项，一部分是直接归入国库的，另一部分是将付给A地的原使用权人甲的。实际操作时省去乙向丙规划和自然资源管理局付清全部出让金，然后丙规划和自然资源管理局再分出其中1亿元人民币补偿给甲，较为简洁。总之，乙有义务向甲支付1亿元人民币的补偿款。

2.不容否认，“穿透”合同关系毕竟突破了合同的相对性，在法人作为当事人的情况下还排除了股东以其出资为限承担责任的有限责任，在一定意义上这不符合民商法的原则及机理，应予慎重对待。

社会秩序的形成和延续离不开由各个合同关系形成的秩序。每个合同关系有自己的权利义务乃至责任，存在着自己的抗辩及抗辩权，甚至抵销权。如果置这些机理于不顾，“穿透”各个合同关系，就会使本来存在的抗辩悄然消失，使抗辩权无法主张，使抵销的条件不再具备。如此一来，某方甚至多方当事人的权益可能得不到保障。此其一。按照交易的本来面貌，遵循若简约的合同关系能够达到较为理想的目标，就不采用复杂的合同关系及其结构这样的逻辑，当事人完全不必设计眼花缭乱的层层合同关系及其结构。既然如此，允许“穿透”合同关系，就背离了交易的本来面貌和内在逻辑。此其二。法人制度建立的重要原因之一是，出资人仅就其出资财产对目标公司的对外债务负责。如果穿透法人制度中的有限责任规则的“防火墙”，令股东径直对法人的债权人负责清偿，就在实质上摧毁了法人制度。此其三。特别是“穿透”种种关系，令公司的实际控制人对公司的债权人为清偿，就更无民法的法理、公司法及其理论的支撑。此其四。至少从理论上说，制定法上的制度及规则系立法者集众人智慧、较好地平衡了各方面的利益关系、经法定程序而成。这也是限制裁判者自由裁量权的制度保障，“法官因此而拥有很大的裁量自由，只有关于证据的程序和实体规则会对该自由构成一种限制。”由它们调整具体的合同关系，结果较为妥当。“穿透”合同关系，大多意味着无视当事人关于交易结构的设计、“打乱”制定法上的制度及规则。如果当事人关于交易结构的设计失当，制定法上的制度及规则落后于社会及经济的发展，“穿透”合同关系恰好能亡羊补牢，那么，裁判者所为具有正当性。但是，决定“穿透”合同关系源自裁判者自以为已经清楚、准确地了解了系争案件的事实，准确地把握了制定法上的制度及规则，唯有“穿透”合同关系才能达到公平正义的彼岸。这在实务中仅在某些情况下是如此，“实际上，法官经常可以在事实当中只选择那些能够导向他所期望的结果的事实。尤其是他可以只注重那些符合某种定性条件的事实，而这一定性决定着某一特定规则的适用。”裁判者判断有误、认识失当甚至枉法裁判确有其事，在后者场合“穿透”合同关系就酿成了错案。此其五。单就这些说来，法治不允许“穿透”合同关系。

不过，以上所论只是事物的一方面，是依传统的民法、公司法及其理论所得出的结论。事物还有另外的一面：在由层层合同关系构成的交易中，不“穿透”合同关系，就不能否定恶意规避法律及责任的行为，就是默许违反效力性的强制规定的合同发生法律效力，就不能保护诚信交易人的正当权益，就不能实现实质正义，于此场合，“穿透”合同关系就是必要的。

总结以上所论，可知不得“穿透”合同关系应为原则，“穿透”合同关系作为例外。此时的追问是：在何种情况下允许“穿透”合同关系？或者说“穿透”合同关系，需要具备要件，具备充分的理由，不得随心所欲。

3.允许“穿透”合同关系的情形之一是，为规避法律及责任而恶意设计层层合同关系及其他关系，不法获利。观察《九民纪要》第11条和《担保制度解释》第7条等规定，似乎是控制股东或者实际控制人滥用控制权，利用法人制度，逃避债务。这确有其合理性，可资赞同。在这方面，可举一例。甲、乙、丙为逃避无限责任，特意在维尔京群岛注册A公司，A公司作为股东，在香港注册B公司，持有100%的股权，B公司在中国内地注册C公司，持有100%的股权。A公司、B公司和C公司均为空壳公司。C公司向D证券公司融资6000万元人民币，B公司以其在C公司中的股权出质。C公司于还本付息期限届满时无力清偿，出质的股权也无多少价值。在证据确凿、充分的前提下，“穿透”层层关系，令甲、乙、丙就C公司所欠D证券公司的本息承担清偿责任，就维护了公平正义，值得赞同。

应予克服的是，实务中的某些判决、裁决扩张了“穿透”合同关系的运用边界，即使案涉当事人没有滥用控制权以逃避债务，也“穿透”合同关系，这是否妥当，有必要再思。

允许“穿透”合同关系的情形之二是，不“穿透”合同关系，就容忍了违反效力性的强制规定。例如，实务中较为流行的通道业务，其约定的法律构造是：委托人所为仅仅是借用信托公司/受托人的名义，信托设立、寻觅并且确定信托财产的运用对象、管理信托财产、交易信托财产等，完全由委托人自主决定，信托资产的风险也全由委托人自己承担，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担主动管理职责（《九民纪要》第93条前段）。在这种架构中，信托受托人只是一条被借用的“资金流动通道”。此种“仅有信托之名而无信托之实”的交易，在有确凿证据证明其旨在规避强制性监管以达非法目的时，应为无效。只不过，根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条、第29条，以及《九民纪要》第93条后段的规定，只有自2021年1月1日开始才完全按无效处理。这受到了学者的批评。

允许“穿透”合同关系的情形之三是，不“穿透”式地把握和处理合同关系，就会损害国家战略安全或极为不利于国计民生，可以更为抽象地说违背公序良俗。例如，A探矿权、B采矿权的对象是稀有金属，为尖端国防工业的重要原料。坚决遏制中国发展甚至企图颠覆中国政权的C公司极力想掌控此类矿业权，不是采取受让A探矿权、B采矿权的方式，而是借道受让A探矿权所归企业中的股权、B采矿权所归企业中的股权，控制矿山企业，达到实际掌控此类矿业权的目的。对待此类案件，就不应局限于股权转让合同，而应把当事人的动机收入视野，再审视其是否损害国家战略安全或是否不利于国计民生，若是，就应当阻止此类股权转让。当然，对于众多的股权转让，于其纯属商业运作而不违背公序良俗时，不宜甚至不应采用“穿透”式的思维来否定股权转让。

允许“穿透”合同关系的情形之四是，多层合同关系的设计虽无恶意规避法律、逃避责任的动机，亦不违反效力性的强制性规定，但不“穿透”合同关系，就难以厘清实际构成的合同关系，无法准确地界定权利、义务乃至责任。于此场合，可贯彻《九民纪要》之“七”的要旨：运用“穿透”式审判思维，“以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。”运用此法，需要基于当事人的特性，结合商业逻辑等因素，综合考量。

需要强调，在笔者看来，于此场合的“穿透”，主要是一种认识事物的方法，是一种思维模式，不认定合同无效，甚至不变更或撤销合同，只是“拨开迷雾”看清合同关系的本来面貌。

4.有必要指出，即使树立“穿透”合同关系的理念，运用“穿透”合同关系的方法，处理案件，也不得偏离、背离当事人的主观意思，至少不得偏离、背离当事人的客观意思，除非当事人的意思表示违反法律、行政法规的强制性规定或背离公序良俗。假如树立“穿透”合同关系的理念，运用“穿透”合同关系的方法，以确定当事人之间的合同关系，连当事人的客观意思都与之相距甚远，就不应允许采取“穿透”合同关系的理念及方法确定合同关系。

六

商业逻辑的地位及作用不同

1.与前述相关联，近些年来，越来越多的专家学者在处理案件中特别重视依商业逻辑确定法律关系，推断当事人的意思，甚至完全把裁判者的意思作为当事人的意思，进而确定当事人的权利、义务及责任。对此，宜一分为二地评价之，着眼其合理的一面是，法官若对新商业玩法背后的商业逻辑、相关产业政策、商业规约不了解，就很难透过现象看本质，更无法妥当地适用法律。法官若不顾商业活动中的特殊考量和合理安排，一味保守地、僵化地、形式主义地生搬硬套法律规定，就非常容易地造成充满活力的商业实践与保守僵硬的司法保障方面的鸿沟。因此，必须重视商事案件背后隐藏着的商业逻辑。同时，也必须看到，商业逻辑本身不是合同，不是法律，不得用它替代合同和法律。

2.所谓商业逻辑，是指企业运行并实现其商业目标的内在规律，以营利与否等商业考量作为思考的出发点，更侧重营利、效率的考量，追求交易的安全、迅捷和可靠。就其应当顺应价值规律而言，商业逻辑具有客观性；但从商业逻辑系由商人的本性汇总而来观察，其与商人的认知并据此经商却带有主观性，更遑论个案中的商人所把握的商业逻辑了！如果企业通过一连串的符合内在规律的商业活动来达到最终的商业目的，就完全符合商业逻辑，效果最佳。如果企业所为商业活动未尽符合内在规律，就可能偏离商业逻辑，结果可能不太理想。当事人基于对商业逻辑的清醒认识而缔约和履约，效果理想。但由于人的理性有限，当事人缔结某个合同未必符合商业逻辑，这就要承担由此带来的风险。至此可知，当事人各方缔约形成合意，程度不同地偏离商业逻辑并不鲜见；商业逻辑不是当事人的意思及其表示，只是缔约的基础、背景、环境之一。既然如此，法律人，特别是裁判者，不可用商业逻辑替代当事人的意思及其表示。若径直替代，则没有必要设置法律规则，完全依赖商业逻辑即可。但事实却非如此，古往今来，概莫能外。法律对偏离商业逻辑而成立的合同设置了不同的规则，如合同严守、可撤销、情事变更原则、合同僵局破解规则甚至无效规则，以及有关的抗辩及抗辩权，等等。这告诉我们，在处理个案中，不得置这些法律规则于不顾，径直套用商业逻辑来确定当事人的权利、义务及责任。因此，所谓“法律逻辑只有获得商业逻辑的认同，才能在大众心理中生根发芽，更好地发挥作用”，这是片面之言，它没有考虑到唯利是图、编织令人眼花缭乱的合同关系之网、使百姓大众上当受骗惨遭损失的商业逻辑，是不应被法律逻辑认同的，是不能在大众心理中生根发芽的。事实是，“面对‘具有腐蚀性的、不甚道德的金钱’的横行无忌，法律才是唯一的抗衡力量。”此其一。在当事人的意思表示、双方的合意清楚、明确的情况下，适用法律时，必须首先考量并适用的是，诸如合同严守、可撤销、情事变更原则、合同僵局破解规则甚至无效以及有关抗辩及抗辩权等规则，而不得径直依商业逻辑来调整已由合意确定的权利、义务及责任，不然，法律规则就会形同虚设，就不适当地救济了不认真研究商业逻辑、怠于交易注意、认识错误、耍小聪明、心存侥幸之类的当事人，就没有给那些为节省成本而不聘任经济师、律师等专家草率缔约的当事人以警示和“惩戒”，就使合格的商事主体利用其聪明才智而获取商业利益的正当设计付诸东流，就使裁判者“拉偏架”变成了现实，这反倒背离了公平正义。在这个阶段和领域，商业逻辑可作为合同是否系因重大误解、欺诈、胁迫而订立、合同是否显失公平的判断因素之一。此其二。在正常的交易领域，判断给付与对待给付是否等值，通说采取主观等值标准，而非市场交易价格的客观标准。既然如此，径直套用商业逻辑来认识合同效力、权衡合同项下的权利、义务，就没有遵从主观等值标准，而是在适用客观等值标准。在正常的交易场合，把主观等值标准优先于泛泛而言的商业逻辑而运用，也与下面的情形相契合：有的缔约人虽为合格的商人，但出于种种考量而有意放弃某些权益，依商业逻辑衡量给付与对待给付之间不平衡，但仍应维护此种约定，而不应调整之。在这个视角下，商业逻辑仍有发挥作用的余地，那就是合同约定的对价是否出于当事人的真意？如果当事人通过举证证明，所约对价实际上是笔误，或是被逼无奈等意思瑕疵，从而检索出是否适用民法典关于可撤销的规定。此其三。商业逻辑，单就字面意思观察，似乎是客观的规律，但从交易的商家一侧观察，在具体交易中，每位商家的商业逻辑未必相同，如罗斯柴尔德家族的银行当年放贷给拿破仑与中国银行放贷给企业在商业逻辑上就不一致，洛克菲勒与福特两家在垄断经营和薄利多销的商业逻辑也有差异；从裁判一侧看，个案裁判中以商业逻辑来判断、确定合同项下的权利、义务，其实揉进了裁判者个人的价值观，带有主观色彩。由于每位裁判者的价值及其位阶时常不同，使同案不同判在所难免，这不符合法治统一的强制要求。更不要说个别裁判者打着遵从商业逻辑的旗号，枉法裁判了！在这个层面，无视商业逻辑，裁判改变财产形式以减轻税负的约定无效、委托理财合同中的保底条款无效，完全否定对赌协议，无视借用“过桥资金”应负高利息的惯例，都是不妥当的；但放任“砍头息”、信托公司场外配资的“通道业务”之类的商业逻辑，就是错误的，于此场合必须贯彻法律逻辑，坚守法治。此其四。

合同在客观上分为民事合同和商事合同，普通的自然人不熟悉商业逻辑并不奇怪，民事合同的缔结目的、动机林林总总，时常不遵从商业逻辑，故不宜在民事合同的领域强求商业逻辑发挥作用。从另一个侧面说，在商事合同的领域，商业逻辑占有一席之地，适用法律时宜适当地考量商业逻辑。特别是，在当事人的意思表示不明确、合同存在漏洞的情况下，商业逻辑可以发挥作用，把商业逻辑作为确定当事人客观意思的根据。须注意，即使运用商业逻辑，也应当通过层层论证，得出结论：符合商业逻辑的合意正是当事人的客观意思，应据此客观意思来确定合同条款的含义、合意项下的权利、义务。

3.所谓在当事人的意思表示不明确、合同存在漏洞的情况下，商业逻辑可以发挥作用，把商业逻辑作为确定当事人客观意思的根据，填补合同漏洞，可举一例加以说明。

甲公司通过招拍挂程序取得A宗地的国有建设用地使用权，缴纳土地使用权出让金；同时，乙县人民政府和甲公司订立《A宗地棚户区改造房屋征收安置房配建合同》，其中约定：......按照县政府“政府征收，企业垫资，挂牌出让，征建同步”实施旧城（棚户）区房屋改造的原则，......由甲公司在其开发区B住宅小区为县政府配套建设该片区房屋征收安置房，以确保房屋征收补偿投入资金足额到位和安置房源按期建成......

甲公司建成安置房后请求乙县人民政府偿还其建造安置房的垫资，遭拒，理由是《A宗地棚户区改造房屋征收安置房配建合同》未约定乙县人民政府负有此项债务，甲公司应是以其资金建造安置房，竣工验收后无偿转交给乙县人民政府，最终分配给被拆迁户。

乙县人民政府的此种意见无理，因为甲公司取得A宗地的国有建设用地使用权，缴付土地使用权出让金，乙县人民政府没有减免建造安置房所占宗地的土地使用权出让金，也没有在建造商品房方面给予任何优惠，如此，令甲公司无偿奉献安置房，显然过于苛刻。此其一。乙县国土资源局和甲公司订立的《A宗地国有建设用地使用权出让合同》第14条第2项后段约定：“本合同项下宗地范围内配套建设的经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房，受让人（甲公司——笔者注）同意建成后按本项下第ⅹ种方式履行：（1）移交给政府；（2）由政府回购；（3）按政府经济适用住房建设和销售管理的有关规定执行；”第15条约定：“受让人同意在本合同项下宗地范围内同步修建下列工程配套项目，并在建成后无偿移交给政府。”根据体系解释的方法，案涉《A宗地国有建设用地使用权出让合同》第14条第2项后段专门约定经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房的事项，此处所约“等政府保障性住房”应包含安置房，但双方当事人没有选定甲公司是无偿奉献案涉安置房还是由政府回购，抑或按政府经济适用住房建设和销售管理的有关规定执行，属于约定不明确。但从案涉《A宗地国有建设用地使用权出让合同》第15条专门约定甲公司无偿修建工程配套项目这点看，案涉《A宗地国有建设用地使用权出让合同》第14条第2项后段约定的是政府有偿接收甲公司建造的安置房。此其二。甲公司作为经济人、理性人，而非慈善组织，在没有无偿奉献安置房的明确意思表示的情况下，不得推定其有无偿奉献之意。系争案件的证据中没有证明甲公司无偿奉献的证据。如此解释，符合商业逻辑。此其三。其实，系争《A宗地棚户区改造房屋征收安置房配建合同》已经约定“按照县政府‘政府征收，企业垫资，挂牌出让，征建同步’实施旧城（棚户）区房屋改造的原则”，所谓“企业垫资”，结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条、第17条等条款关于由作为征收部门补偿被征收人的规定，应将其意界定为甲公司代乙县人民政府垫资建造作为补偿被征收人的安置房。既然如此，在甲公司已将造成的安置房交给被征收人的情况下，乙县人民政府有义务偿付甲公司。至于系争《A宗地棚户区改造房屋征收安置房配建合同》没有约定偿付款项的数额及其确定方法、偿付期限等事项，完全可以按照《合同法》第62条第2项（相当于《民法典》第511条第2项）的规定，予以填补。此其四。

4.如果以上关于商业逻辑与意思表示、合意之间关系的观点是正确的，那么，对下面的《可转债协议》与《增资扩股协议》之间的关系，就不宜径直认定后者变更了前者。

甲公司是目标公司，乙系其实际控制人和大股东。乙和作为投资人的丙合伙企业订立《可转债协议》，约定丙付给乙1000万元人民币，形成债权债务关系，在一定条件成就时转为相应的股权，在目标公司甲公司未于3年内上市时，乙就应当回购股权或径直退还1000万元人民币及其年化15%的利息。《可转债协议》订立后，丙合伙企业实际付款1000万元人民币给乙。其后不久，丙合伙企业和甲公司订立《增资扩股协议》，约定丙合伙企业增资1000万元人民币至甲公司，形成相应的股权；丝毫未涉及《可转债协议》；未设置回购条款。很快，乙将1000万元人民币退还丙合伙企业，丙合伙企业将1000万元人民币付给甲公司。包括乙在内的股东形成股东会决议，同意丙合伙企业增资扩股至甲公司。在这些阶段，乙和丙合伙企业没有言及《可转债协议》存续、变更与否等问题。但在各方发生争议、丙合伙企业基于《可转债协议》请求乙回购1000万元人民币形成的股权时，乙认为《可转债协议》已在事实上解除，回购条款失去效力，《增资扩股协议》未约定回购，况且乙非《增资扩股协议》的当事人，故丙合伙企业无权请求其回购案涉股权。丙则认为《增资扩股协议》变更了《可转债协议》，即将丙合伙企业以1000万元人民币的对价受让乙的股权，进而成为甲公司的新股东，变更为丙合伙企业直接投资于甲公司，成为新股东，《可转债协议》的回购条款未被取消，乙仍负有回购义务。

有些专家学者认为，丙合伙企业投资1000万元人民币至甲公司，成为新股东，这是商业逻辑。至于通过缔结和履行《可转债协议》还是缔结和履行《增资扩股协议》达此结果/目的，那只是实现商业逻辑的手段、方式。因此，《增资扩股协议》的成立和履行、乙退还1000万元人民币，仅仅是变更了《可转债协议》中的可转债条款，回购条款继续有效。此种观点又分为两类，第一类是《增资扩股协议》变更了《可转债协议》，第二类是通过乙退还1000万元人民币、乙作为甲公司的股东与其他股东一起形成股东会决议同意丙合伙企业投资甲公司等事实，变更了丙合伙企业的投资方式。

笔者不赞同《增资扩股协议》变更了《可转债协议》的意见，因为前者的当事人是甲公司和丙合伙企业，后者的当事人是乙和丙，根据合同相对性原则，甲公司和丙合伙企业无权通过《增资扩股协议》变更乙和丙合伙企业之间的《可转债协议》。此其一。《合同法》第78条、《民法典》第544条规定，合同变更须约定明确，约定不明确的，推定为未变更。《增资扩股协议》没有一词一句谈及《可转债协议》，连约定不明确的都推定为未变更，何况《增资扩股协议》根本未约定变更《可转债协议》？！此其二。

笔者认为第二类意见更为合理，既符合商业逻辑，又符合意思表示、合意的理论。

此外，笔者认为《可转债协议》没有解除/终止，继续存在，乙回购义务没有消失，丙合伙企业有权据此请求乙予以回购。其理由在于：（1）现有证据不能证明乙和丙合伙企业有解除的意思表示。（2）连变更合同都需要明确的约定，约定不明确的，推定为未变更（《合同法》第78条、《民法典》第544条），举轻以明重，何况解除合同？！（3）丙合伙企业，非普通的自然人，而是从事投资业务的专家，在无其他因素影响的情况下，丙合伙企业怎么会放弃于其有利的回购条款？！

七

坚守“正位”抑或“错位”处理的“火候”把握

1.法律关系的方法系合同法的重要方法。它要求识别并确定某特定的民事权利/民事义务处于哪个合同关系之中，进而寻觅与之相适应或类似的合同法规范，以妥当地处理系争合同纠纷。这就要求确定合同关系时不得“错位”，不得把甲和乙之间的合同关系当作甲与丙之间的合同关系，否则，“张冠李戴”，导致有人高兴有人愁的结果，而这往往是不妥当的。如果说在民事合同领域应当甚至必须坚守法律关系的“正位”，不得“错位”，那么，在商事合同领域却存在着合同关系错位对待的现象，且得到了众多的专家学者的赞同；当然，也有不得错位处理的商事合同。

2.“承债式股权受让”系这方面的代表性例证：包括笔者在内的许多专家学者认为，“承债式股权受让”中，股权转让款在实际上等于转让人所得转让款加上受让人为目标公司偿付对外欠债的款项。这就（有意地）把转让人和受让人之间的股权转让关系与受让人和目标公司之间的代偿关系（类似于赠与关系）“合并”了，混同目标公司和转让人在法律关系中的当事人地位。这种理念及处理模式在下面的案例中受到了挑战。

3.甲公司因资不抵债而进入破产重整程序，《甲公司重整计划》业经债权人会议表决通过，且经人民法院民事裁定批准。重整投资人丙公司支付7000万元以偿付甲公司对外欠债，以1元人民币的对价受让乙公司在甲公司中持有的100%的股权，取得甲公司对其债务人的或有追索权利。

在重整程序开始前和结束时，乙公司对甲公司的出资义务尚未完全履行。尚未履行的出资义务包括应将A建筑物（估价为19100962.68元）、B建设用地使用权（估价为9218158.26元）转移登记在甲公司的名下。

一般认为，重整投资人丙公司于此案中进行了承债式受让股权，丙公司所负股权转让款在实质上是1元人民币+7000万元人民币。

这种理念、思路及观点有其道理，包括笔者在内的众多专家学者通常都如此认识问题，理由在于：只要作为股东的乙公司不想看到甲公司进入破产程序，就得以其不少于7000万元人民币的资金代甲公司偿付对外欠债，在甲公司对外负债为零时，乙公司转让股权才可能获得股权转让款，如7000万元人民币。如此迂回曲折，先付出7000万元而后又取得7000万元，莫不如径直为承债式转让股权，更为干脆利落。

不容回避的是，这种理念、思路及观点在解释如下问题时遇到了困难：既然案涉股权转让款为1元人民币+7000万元人民币，那么，这笔款项应当归属于乙公司，而非归属于甲公司。可在事实上却被甲公司享有并用于偿付其对外欠债。这意味着甲公司对乙公司负有1元人民币+7000万元人民币的债务。在甲公司请求乙公司继续履行出资义务，把A建筑物和B建设用地使用权转移登记在甲公司的名下时，乙公司可以行使履行抗辩权，甚至在A建筑物和B建设用地使用权折合成前款时可以主张在1元人民币+7000万元人民币的数额内予以抵销。

当然，这种理念、思路及观点带有“狡辩”的意味，因为乙公司在甲公司中的股权于重整阶段的价值为负数，而非正数，没有正数的对价，故乙公司无权请求1元人民币+7000万元人民币归属于它。

为了更顺畅地、简洁明了地说明系争案件的事实、法理，可将乙公司的股权转让的对价限定于约定的1元人民币，丙公司支付7000万元人民币用以偿付甲公司对外所负债务，作为独立于案涉股权转让关系的另外的法律关系，看作案涉股权转让合同的交易背景。如此，乙公司就无权主张7000万元人民币应当归属于它。

至于1元人民币的对价是否合理，可有如下认识、解释：（1）交易关系中的给付义务与对待给付义务是否等值，采取主观标准说，在系争案件中，乙公司和丙公司均认为该交易等值，就够了。（2）当事人各方均非“傻子”，亦非“雷锋”，而是理性人、经济人，在交易中的所为出于理性。乙公司在甲公司中的股权已经不值钱了，即使受让人不向乙公司支付对价，也要在其成为甲公司的唯一股东时为甲公司偿付7000万元人民币的债务。就此看来，给付义务与对待给付义务等值与否，采取主观标准说其实是具备客观现实基础的。（3）这种理念、思路及观点更为清晰地显现出（原股东与新股东之间的）股权转让关系与目标公司与新股东、公司债权人之间的债权债务关系。

八

对于合同瑕疵的立场及态度不同

1.在民事合同的领域，在合同因欺诈、胁迫、显失公平而订立的情况下，会严格适用《民法典》的相关规定，除非有关当事人不行使撤销权。但“商法是商人法与法，而商人与银行家被推定为商务方面是有能力、有经验的。关于能力、意思表示瑕疵、对‘意思表示自由’的保护，等等，都退到了次要位置。证券法与商业票据法以及国际商贸关系中更是如此。”在商事合同的领域，法律对某些欺诈、胁迫、显失公平却听之任之。例如，敌意收购公司，无视被收购公司的董事会、股东会的真实意愿，通过购买股票来控制公司、改组公司的管理层，基于民法典关于胁迫甚至显失公平（unconscionable）的规定（第150条、第151条）衡量，这构成胁迫，有的还显失公平，似乎可允许被收购公司或其股东主张撤销敌意收购合同。但现实情形是默认敌意收购，除非其导致垄断。

2.显失公平作为撤销民事合同的原因，似无争议，但可否以此为由撤销商事合同则有不同意见。江平教授、尹田教授等专家学者认为，公司之间的合同原则上不准许以显失公平为由主张撤销，至少主张撤销者必须举证充分、确凿的证据，使人感觉不撤销此类合同就严重背离公平正义。这确有道理，因为各个商家都是交易的专家，拥有包括律师团队在内的专家队伍，清楚其所为交易的种类、性质和后果，加上在正常交易领域贯彻主观等值标准，如此，商人之间的合同欠缺《民法典》第151条所谓“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平......”的全部构成要件，所以，原则上不允许商人援用《民法典》第151条的规定，撤销合同。这在比较法上有类似的阐释。例如，在Continental Airlines v. Goodyear Tire & Rubber Co.案中，法院在注释（note）时认为，显失公平的理论“在两家大型的、合法老练的公司之间意义甚微......”同样，企业更可能在进行业务交易谈判时聘用顾问提供帮助。如果寻求救济的一方当事人在订立合同时存在顾问的帮助，则显失公平的理论几乎毫无意义。

3.合同规避法律，在民法上虽有未被否定的例子，如订立赠与合同以规避继承规定，但在多数情况下会被认定为无效；与此有别，商法上容忍规避法律的合同则不乏其例，信托系典型一例。信托在英国缘起和发展，设立信托以规避土地转让的限制、规避土地变动的税费、规避土地被没收。“就对导致他益信托设立的信托合同而言，正是对信托法的适用排斥了对合同相对性原则的适用，且正是这一排斥适用致使这一原则的效力不能够对作为这种信托合同之第三人的受益人发生，从而致使该受益人仍然可以信托当事人身份对存在于该合同中的有关信托财产转移条款与信托利益交付条款享有强制执行请求权；通过排斥适用合同相对性原则使作为信托合同第三人的他益信托之受益人仍然享有这一强制执行请求权。”在今天的中国，设立营业信托以规避对场外配资的禁止，在2020年年末之前，基本上被默认。设立信托以规避银行资本不得进入房地产市场的规定，也被默许。

4.通过受让目标公司中的股权而控制目标公司，从事开发目标公司名下的建设用地使用权，或取得目标公司的矿业权，展开矿业活动，使受让人在纳税方面享受利益，在审批程序等方面相对便利。对于此类案件，学说、有关判决的态度截然不同：第一类是以虚假的意思表示、规避法律等理由予以否定，判决合同无效；第二类是区分合同目的与当事人的动机，股权转让是合同目的，最终目标是开发目标公司名下的国有建设用地使用权或掌控目标公司的矿业权，这是当事人的动机，此类合同不符合虚假的意思表示的规避，不否定合同效力。笔者赞同第二类意见。

5.不少地区为了“招商引资”，借助他人资金以发展自己，实行税收、奖励、先摘牌后缴纳土地使用权出让金甚至减少土地使用权出让金等优惠政策，订立本质上属于“招商引资”的合同。对此，第一种观点认为此类合同侵害了国有资产，应当无效，至少是部分无效；第二种观点则要全面审视法律关系，注意到“招商引资”之前的区域较为落后，房地产的价值不高，而通过“招商引资”，民间资本的投入，变落后区域甚至不毛之地为较为繁荣的工商经济，促进房地产价值倍增，人才涌入。诸如税收、奖励、缓交土地使用权出让金甚至较少土地使用权出让金，在实质上是对投入资金、开发建设给予的对价，各方的利益关系是平衡的，实际上是政府方面获利更高。既然如此，应当承认此类“招商引资”合同的效力。

九

重视民事合同与商事合同之间差异的意义

1.以上简略地列举商事合同不同于民事合同的诸种情形，目的和意义之一是，在法律适用时必须顾及其特殊性，不得僵硬地套用关于民事合同的规定。目的和价值之二是，不断地分析和甄别各种商事交易，对符合发展趋势的，予以固定；对弊端种种的，及时取缔；对有价值但暴露出缺陷的，必须消除缺陷，巩固积极的方面。目的和意义之三是，在法律体系的设计上，尽可能地区分开民事合同与商事合同的规则，避免至少是降低“商事合同不够商事化、民事合同杂糅了商事元素”的现象。

2.审视民事合同与商事合同的上述差异，不难发现：A.总的说来，包括商事合同制度在内的商事法敏感地、尽快地适应社会交易新发展的要求，不断地调整。起初是零散地描述实务中涌现的商事合同文本，积累经验教训之后开始构建商事合同规则以及有关（组织形式、结算方式等）规则，其后再通过“试错”，逐渐地完善之：挣脱合同要式的枷锁，破解要物（实践）合同的教条，不是僵硬地恪守主体的规格要求，不再千篇一律地受制于合同的相对性。在经济基础与上层建筑的相互关系方面，包括商事合同制度在内的商法的发展遵循得较为理想，但在法律体系的自洽、严密方面，它是地地道道的“破坏者”。“商法是如此的变动不居，有时甚至令人无法预测，我们不得不尽最大的努力，力图使未来的实践者能够对其了然于心。”与此非常不同，包括民事合同制度在内的民法则保守得多，革新得缓慢，落后于社会生活的实际甚至本质的要求，只在觉得有把握时才将商法的某些成熟规则和理论吸纳入自己的体系之中，如“商法也在持续地丰富着债的一般理论”。“商法是一块试验园地，可以对各种新技术进行检测，然后推而广之”；民法好像“世袭地”。由于法律不是目的，自洽的民法体系及精巧的民法理论并非富商巨贾装点门面之物，它们只有在符合社会生活要求时才有价值，才值得维护，以达保障和促进社会生活健康地发展、保障人的物质的和精神的需要、提升人的幸福感的目的。在这个意义上，有些零乱的商事合同规则较错落有致的民事合同制度更值得追求。再稍微具体化些，至少有如下几点（B/C/D/E/F），应予注意。B.民法对合同关系的认可和调整比较“刻板”地“对号入座”，张三所为就由张三承受后果，界限严明、名实一致；而商法则注重实际效果，为实现商业目标而铺开“天罗地网”，编织令人眼花缭乱的合同关系，表面上是甲公司、乙公司、丙公司等形成合同关系，实质权益则由李四或丁公司享有。这促使在具备要件时“穿透”若干层关系，来确定权利义务。C.在民事领域循规蹈矩地进行交易系常事，在商事领域安排复杂的交易结构以规避法律绝非鲜见。一方面，不应由落后于社会及经济发展本质要求的固有规则窒息应运而生的商事约定，不得阻碍顺应此种发展趋势的商法新规；另一方面，也不得任由处于优势地位的商家“恣意妄为”地规避法律，设计损害消费者权益、背离公序良俗的合同关系，不认可在法律世界里“横冲直撞”的商事规定，民法规则把守最后关口仍然必需。D.正因合同关系的权益归属之实与合同关系形成主体不见得同一，就特别需要事先规制而不得全赖事后调处，特别需要行政主管机关的监管，特别需要形成交易惯例并及时地总结出来，以免“张冠李戴”、权益旁落。这又牵引出行政规制与立法规制、司法裁判之间的相互关系，这是个大课题。E.如果说民法特别是近代民法“是理性、自主负责与有判断能力的法律社会成员的主导形象”，非常信奉、贯彻理性主义，那么，商法就时常推行实用主义。“商法目前仍然缺乏逻辑基础与哲学基础。它是一种‘存在法’（droit existentialist），其‘存在先于本质’。”F.潘德克顿式的民法逻辑性强，体系严密，合同法体系亦然；而商事合同法则远非如此。商法“远不如民法那些高高在上，那样有完备的体系......商法比民法更加务实，它相对较少地关注一般理论，因为它唯一追求的是给予商人以实现其商务的手段。”

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《政法论坛》2022年第1期要目

【专论 十九届六中全会精神研究】

1.论党法关系的规范性原理

黄文艺（3）

【学习习近平法治思想】

2.习近平法治思想对法治基本价值理念的传承与发展

江必新（16）

【主题研讨 民法典施行一周年】

3.中国民法典的三个创新

江平（35）

4.民法典中参照适用条款的适用

王利明（44）

5.民事合同与商事合同之辨

崔建远（56）

6.民法典的实施与民事审判方式的再调整

张卫平（74）

【“全面依法治国”专栏】

7.企业有效合规整改的基本思路

陈瑞华（87）

8.涉案企业合规刑行衔接的初步研究

李奋飞（104）

9.论企业合规检察主导的中国路径

董坤（117）

10.涉罪企业合规有效性标准研究

——以A公司串通投标案为例

李勇（132）

【论文】

11.论法学的科学性问题

舒国滢（147）

12.《明会典》性质考辩

——“官修典制史书”“行政法典”说驳正

杨一凡（161）

【马克思主义法学本土化研究】

13.行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理

张泽涛（179）

《政法论坛》是中国政法大学主办的法学学术期刊，其前身为1979年创刊的《北京政法学院院报》，1985年更名为《政法论坛》，由彭真同志题写刊名。历经四十余载的风雨洗礼与实践发展，《政法论坛》已成为引领学术潮流、促进学术交流、分享学术智识、承载学术思想的重要平台。自创刊以来，《政法论坛》始终秉持政治性与学术性相结合，理论研究与法制实践、教学实践相结合的办刊方针，着重反映法学研究的新成果和法制建设的新进展，培育源自本土的理论话语，不断提升期刊理论品质。现为中文核心期刊、法学类核心期刊、《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊、《中国人文社会科学引文数据库》来源期刊、《中文社会科学引文索引》（CSSCI）来源期刊，同时也是教育部社科期刊“名刊工程”入选期刊，被中国高校社科期刊学会评为高校社会科学名刊，入选第一批国家社科基金资助期刊。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 董倩 张文硕

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