打开网易新闻 查看精彩图片

作者简介: 袁勇,河南师范大学法学院副教授、法学博士,北京航空航天大学备案审查制度研究中心研究员。 文章来源:《政治与法律》2021年第9期,转自政治与法律编辑部公号。注释及参考文献已略,引用请以原文为 准。

摘要

规范性文件是制定法的初始组成单位,也是公法学的主要研究对象之一。 但现有朴素观点并未厘清该概念。 根据行权行为模式和言语行为要件可确定,规范性文件及其构成条件来源于立规行为。 立规行为三段论及其充要条件决定,规范性文件的充要构成条件是普遍规范性文本与充足法律效力。 其中,普遍规范性文本是指含有一个以上普遍规范性语义的文本,这种语义是指相对人在给定条件下该当做某事的意义,并且“相对人”、“给定条件”和“某事”均是开放词句表示的普遍对象; 充足法律效力是指,某文本的立规行为满足四类高阶规范(权能授予规范、表意规范、内容限制规范与程序规范)设定的条件,从而得到集体承认所构成的,该文本在法律上不容否认的存在力度。 规范性文件就是具有充足法律效力的普遍规范性文本。 根据前列要件,可以识别规范性文件与非规范性文件、典型的与跨界的规范性文件、正常的与异常的规范性文件等。

引言

法律是制度性规范体系,规范是法律的构成要素,法律和规范是法学研究的显要对象。但有权主体实际上并不单独地逐条发布规范,而是通过制成规范性文件成批发布规范。《民法典》和《刑法》等规范性文件而非规范,才是制定法的初始组成单位和单行法源。规范性文件是链接法律(体系)和规范的法律实体;它们的有效性及其位阶高低、效力范围,决定其内含规范的有效性及其位阶高低、效力范围,反之则不然。规范性文件既是中文法学内的常用概念,也是党政机关公文中的常见词语。在我国这样的“文件大国”,规范性文件是堪比法律和规范的显要概念。法律人早就在广义、狭义和最狭义上,广泛使用规范性文件的概念。但这个常用的显要概念,使用者虽然多,界定者却较少。

公法学中常见的规范性文件定义,罗列了规范性文件的若干表面特点,但存在诸多模糊含混之处。实务中经常出现,如何区分规范性文件与非规范性文件、如何认定跨界规范性文件等难题。例如,在“修某某与四川省内江市卫生和计划生育委员会行政案”中,一审法院认为,涉案的川卫办发〔2014〕301号文件是规范性文件;二审法院却认为,该文件不是规范性文件;再审法院认为,该文件虽然不是规范性文件,但它是被诉行政行为的依据。上述分歧表明:已有规范性文件概念并不足用。为了发挥规范性文件概念的应有实践功能,既有必要阐明规范性文件是什么,也有必要厘定规范性文件的识别标准。否则,将难以在理论上回答《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称:《禁止非法捕食野生动物决定》)为何是一个规范性文件。下文基于分析实证主义法哲学原理等,尝试在既定实在法体系内,厘清规范性文件的来源及其构成条件,并据之厘定规范性文件的识别标准。

一、规范性文件的初步界定

《民法典》《刑法》《禁止非法捕食野生动物决定》等规范性文件,是有权主体为了治理国家和(或)社会公共事务而制发的公文。自然人、私法人或其他私立组织制成的文件,并不是学界所说的规范性文件。规范性文件的上位概念是有权主体为了治理公共事务而发布的公文。它们是什么样的公文?

(一)规范性文件的朴素观点

有学者提出:“规范性文件主要是指具有规范性(即规定权利义务的)、适用于不特定对象的各种文件。”该观点富有启发意义。不过,诸如此类的观点,仅是关于规范性文件的朴素观点,它们并未提供识别规范性文件的充要标准。有人主张,行政法学界常用的规范性文件定义(即行政主体针对抽象事件和不特定相对人制定和发布的,涉及相对人权利义务的,具有普遍约束力的,能被反复适用的公文),可以作为规范性文件的通用定义。关于规范性文件监督审查的公文,也都采用了这个定义。但有学者批评道,通说的规范性文件定义,并不能用于识别某些公文(如表面上普遍适用但仅针对特定相对人的公文,弱规范性但对外影响大的政策性公文等)是否应当受审的规范性文件。

个中原因或在于,该定义存在六点缺陷。其一,“抽象事件”用法错误。事件(events)是关于过去或现在所发生之事的范畴;但规范性文件只能规定将来有可能被实现的事态(states of affairs)。事件不能成为规范性文件的内容。其二,“针对不特定相对人”并非规范性文件独有的特性,一般行政处分文件也针对不特定相对人。其三,法律地位可分成两组八类(权利—义务、无权利—特权,权力—责任、无能力—豁免)。规范性文件并不是只能涉及相对人的权利义务。其四,“被反复适用”是抽象事态和不特定相对人衍生的表象。只要前两者涵盖的事实反复出现,其所在规范就应当被反复适用,故不宜把“反复适用”同其前两者相提并论。其五,“普遍约束力”中的“普遍”也是抽象事态和不特定相对人衍生的表象,也不宜把“普遍”同其他要点并列。其六,“普遍约束力”中的“约束力”涵义模糊,通常指的是法律约束力。下文将论证,约束力不是法律效力,并非规范性文件的必要构成条件。

(二)规范性文件的关键特点

综上所述,现有的规范性文件朴素观点,并未揭示这类文件的关键特征、独特性质。为了界定规范性文件的概念,厘定其识别标准,下面先比较它们与几类相近文本的差异,析出它们的关键特点:具有法律效力、具有规范性,而且是普遍规范性。对于这些特点,法律人司空见惯,却又不易看清。

其一,具有法律效力。专家建议稿、征求意见稿、送审稿、表决稿等立规文稿,皆无法律效力。专家建议稿有可能被采纳成为征求意见稿、表决稿的组成部分;但专家建议稿只是私人建议,即使被全部接受并发布,产生效力的也仅是有权主体的立规行为,而非专家撰稿活动。征求意见稿、表决稿也是如此。有权主体依法制发的公文才有法律效力,立规文稿都没有效力。不但立规文稿无效力,某些公文在设定的生效日之前,也仅是“尚未生效”的公文。还有不少有效力的公文,后或被撤销,或被废止,因而就不再具有效力。与前列文本相比,规范性文件是有法律效力的公文。

其二,含有规范性语义。《党政机关公文处理工作条例》(2012)第8条列举了15类公文。它们首先是由某些语句的意义组成的文本。按照实然(实际是什么)与应然(该当怎么样)的二分法,各类公文中的语句意义可分成断言实际是什么的陈述性意义、意谓该当怎么样的规范性语义。前者如调查调研报告中的事实陈述部分,后者如《刑法》中的禁止性规定。根据实然与应然的二分法可断定,全由陈述性意义组成的公文,不可能成为规范性文件。例如,单位间传达资讯的通知,上下级传达情况的通报等,由于无规范性语义,就不可能是规范性文件。公布法规、规章或重大措施的命令(令),公布应当普遍遵守事项的通告等公文,明显含有规范性语义,通常是规范性文件。

其三,具有普遍规范性。行政机关针对特定相对人制定并送达的具体行政决定,如治安管理处罚决定、工程规划许可等,是针对已存在的具体案件事实作出的,改变特定相对人法律地位的具体行政决定书。这类公文仅有个别规范性。它们同行政规范性文件的差异是:行政规范性文件是行政机关针对普遍相对人,指向可能世界内的抽象事态制定并发布的,具有普遍规范性意义的公文。法院和检察院也有权根据具体案件事实,制作影响当事人权益的司法文书,如法院的判决书、裁定书和决定书,检察机关的决定书等。这些司法文书同最高司法机关制定并发布的司法解释等规范性文件,在内容上并不相同。它们和具体行政决定书一样只有个别规范性,没有普遍规范性。

根据前述特点,规范性文件不是私人制定的文件,不是无效力的文件,也不是无规范性的或仅有个别规范性的文件;它们是有权主体制定的,具有法律效力的普遍规范性文本。这是通过比较、概括方法得出的,关于规范性文件的表象观念。这种经验层面的观点,并没有回答在既定实在法体系内,规范性文件的规范性和法律效力究竟是什么,它们来源于什么。不过,规范性文件的表象观念,毕竟含有规范性文件的关键特点,可谓后续研究不可忽略的起点。

二、规范性文件及其构成条件的来源

直观地看,规范性文件具有法律效力和普遍规范性的独特性质。根据哈特阐述的法律功能论,刑法》等规范性文件内的普遍性规范,能够事先告知人们在某些情况下该当何为,可被用来普遍地调控人们的社会行为;这种模式明显优于临时性的、个别性的事中指示方式;规范性文件更适于作为社会调控的主要手段。有权主体之所以制成规范性文件,就是为了发挥它们优越的调控功能。可见,规范性文件不是自然形成的物理事实,而是人为制成的社会结果。社会实在论者认为,社会行为先于社会结果,社会结果皆由社会行为造成。有权主体只有实施行为才能制成规范性文件。这种制定并发布规范性文件的行为,可统称为立规行为。既然规范性文件是立规行为造成的社会结果,它们的构成条件无疑也源于立规行为。为了理清规范性文件及其构成条件的来源,就需要阐明立规行为是什么。这类行为不是普通社会行为,而是既定主体享有权能才能实施的行权行为。下面参照号令(command)行为模式,解析立规行为(含立法行为)的构造。

(一)号令行为三段论模式

荷兰学者雅普·哈赫架构的号令行为模式,是一种行使权能(competence)的行为(即行权行为)模式。他设定的情境是,甲长官号令乙士兵做某事(记作Φ)。甲长官成功发布号令的情境如下:

规范Ⅰ——如果长官号令士兵Φ,那么士兵就应当Φ;

事实Ⅰ——甲长官向乙士兵发出了言语:“立正!”;

结果Ⅰ——乙士兵应当立正。

规范Ⅰ具备授权规范的标准形式——如果p在条件c中做出意图改变规范(或地位)的行为a,那么q应当遵从该规范(或承认该地位), 因此它是一条授权规范。事实Ⅰ是甲长官向乙士兵发出言语(“立正!”)造成的事实。结果Ⅰ是甲长官在规范Ⅰ授权下通过生成事实Ⅰ而造成的结果。前三者构成一个简单的三段论:大前提是规则,小前提是事实,结果中的“应当”来源于大前提。

从前例可看出四点。其一,甲长官发令直接导致的并不是乙士兵立正的事实,而是一条规定义务的个别性规范——乙士兵应当立正。其二,甲长官的发令是事实。根据大卫·休谟关于是(Is,或译为实然、存在)与应然(Ought)的分立观,从“是”中推导不出“应然”。据此审视结果Ⅰ中的“应当”, 可发现它并不来源于甲长官发令的事实,而是来自规范Ⅰ的“应当”。其三,结果Ⅰ的效力只能来源于甲长官的权威,而甲长官的权威源自规范Ⅰ的授权。规范的效力并非来自事实,而是出自另一条赋予其效力的规范;只有被授权者才能发出有效号令。无规范Ⅰ授权的人(如平民或退役后的“甲长官”),也能向乙士兵发出“立正!”的“号令”,但产生不了让他当真的效力。其四,结果Ⅰ中的特定内容(“乙士兵应当立正”)来自甲长官的发令。没有甲长官发令,就没有规范Ⅰ在号令情境中的一个例示,也就没有结果Ⅰ。

(二)立规行为三段论模式

英国学者尼尔·麦考密克认为,号令行为与立规行为极其相似,二者都是行权行为。但二者也存在差异:号令行为是个体援称权威灵活做出的,指使相对人如何行事的非程式化行为;立规行为通常是惯习上或法律上授权的主体,依照既定方式实施的程式化行为。不过,二者的基本模式都是行权行为三段论。其中,号令行为三段论的大前提是授权规范,小前提是言语事实,结果是个别规范;立规行为三段论的大前提是设定立规行为要件的高阶规范,小前提是立规活动造成的立规事实,结果是含有普遍性规范的有效文本。

美国学者安德瑞·马默论述了一个关于立规行为的实例。2007年未,在美国加利福尼亚州(加州)首府萨克拉门托,大约有120人聚集在加州议会大厦争论,最终举手赞同一份关于《道路交通法》的文本,然后即时交给施瓦辛格(时任州长)签署。其中内含一条规范性语义:驾驶员在行车中应当避免使用手机。该法生效后,上条语义就成了加州的交通法则(简称规范Ⅱ)。但私人发布“驾驶员在行车中应当避免使用手机”的行为,却是没有法律含义的行为。为什么两者都用相同的句子表达了相同的内容,却仅有加州议会能发布有效力的规范Ⅱ,而私人却发布不了呢?马默发现,使得规范Ⅱ成为有效规范的,并不是言语行为发布的语义内容,而是加州立法机关依据加州宪法授权,按照法定方式行使立法权实施的行为。从中可见,规范Ⅱ的设立行为也是一个三段论模式:

立规大前提——加州宪法设定的关于加州议会立法权能与立法方式的高阶规范;

立规小前提——加州议会行权行为造成的事实及其发布的文本;

立规结果——加州《道路交通法》及其中的规范Ⅱ。

按照立规行为三段论还可以解释,为什么若干身份是全国人大常委会组成人员的人聚在一起,经过商谈,而后举手同意了一份禁止非法捕食野生动物的文本,并决定自公布之日起施行,就制成了《禁止非法捕食野生动物决定》。同理还能解释,为什么某个专家公布的,与上个决定内容全同的“禁止非法捕食野生动物建议稿”,却只能是无法律效力的规范性文本。前述现象背后的共同原因是:立规行为是一种立规主体按照既定方式行使立规权能的法律行为;特定主体在既定法律体系内没有法律授予的立规权能,或者有权能但没有按照既定方式行使权能,它就不能制成规范性文件。

三、规范性文件构成条件的相结合与可分离命题

据前所论,规范性文件来源于三个方面——高阶规范、立规事实与立规结果(有效文本)——构成的行权行为,即立规行为的立规表意活动能形成规范性文件的原身——规范性语义构成的文本;立规事实因合法而激活了高阶规范,并从中获得法律效力。

(一)规范性文件构成条件的相结合命题

规范性文件构成条件的相结合命题是指:只要在立规行为中造成规范性语义(蕴含普遍规范性语义)与法律效力,它们就能结合成规范性文件。前文已在立规行为三段论模式中论证了该观点,下面根据意向理论和社会实在建构论补充论证之。

在意向理论中,号令和立规等行权行为属于意向行为。意向行为是指行为者按照自己认定或构想的一系列行为理由,在世界中依次改变事物、造成事实,而旨在实现意向目标的连续性行为。例如,正式立规行为通常包括规划、起草、审议、修改、表决以及公布等多项活动。尽管立规过程通常持续周期长、参加者众多,但立规主体必须在其间持有一以贯之的意向——制成某规范性文件。如果立规主体在某立规过程中,不再持有某立规意向,它的该立规活动就会半途而废;如果立规主体没有始终如一地把制成某规范性文件作为它的意向,那就不能说它实施的或实施完的行为就是某立规行为。总之,立规行为是特定主体行使权能制成规范性文件的意向行为。规范性文件是有权立规主体使用语句发布的,意图让普遍相对人在既定条件下该当何为的意向内容集。

在社会实在建构论中,立规行为还是一种构成性言语行为;规范性文件是特定主体做成言语行为构成的一种制度实在。言语行为是指,说者在既定情境中经由说X而意图对听者做成Y的行为;它们是说者根据成组的构成性规则,并在规则主控下发语实施的行为;说者必须具备语言能力,并在语言外的制度(如法律制度)中具备特定地位(如权能地位),才能做成它们。完整言语行为由三重行为构成:一是发语行为,即发出某些词或句;二是命题行为,即预测某些对象或事态;三是以言行事行为,即表示陈述、命令等行为主旨并产生语力的行为。

前文所举全国人大常委会与加州议会的立规行为,都是复杂的言语行为。它们也由前三重行为构成:其发语行为即发布由语句组成的文本,如制定禁止非法捕食野生动物的文本;其命题行为即使用文本中的语句表达命题内容,例如用“禁止非法捕食野生动物”表达相应的意思;其以言行事行为是经由制定和发布规范性文本,而意图让人把该文本当成规范性文件。发语行为是命题行为的语言形式,可视为命题行为的组成部分,故言语行为也可分成两部分:命题内容与施事语力;施事语力是行为者的特殊地位(如权能地位)产生的语用功能。如全国人大常委会发布《禁止非法捕食野生动物决定》造成的,让人接受和奉从的功能。在社会实在建构论内,立规行为的命题内容形成规范性语义,立规主体的施事行为产生效力;它们在立规行为中相结合,构成了规范性文件。

(二)规范性文件构成条件的可分离命题

规范性文件构成条件的可分离命题是指,构成它们的规范性语义与法律效力在概念上是两种可分离的东西。这个命题并非不言自明的俗见。关于特定行为何以具有规范性含义,以及这种含义何以在法律上存在问题,涉及法哲学中重要的法律规范性和法律效力问题。英美法哲学者试图把法律规范性来源问题转化为法律效力的来源问题,在某种意义上误解了法律规范性问题。以下将根据行权行为三段论模式和言语行为双要件观,先行廓清规范性语义与法律效力的可分离情形。

先是规范性语义。所谓规范性语义是语句表达的,指使人该当何为的观念,例如“禁止非法捕食野生动物”的语义。一方面,无论是有权主体还是无权的私人,都能发布表达规范性语义的句子;另一方面,如果有权主体发布的句子根本不能表达规范性语义,那么它(们)就不能指使人该当何为,这样的句子,即使有法律效力,也不可能成为规范。是故,规范性语义是立规主体组成规范性文件的必要条件。比如在“禁止非法捕食野生动物决定”草稿内,就必须含有能表示禁止非法捕食野生动物之语义的句子。

后是法律效力。下面依据行权行为三段论和言语行为双要件观,审视前例,加以阐明。其一,结果Ⅰ的构成条件是:“乙士兵应当立正”的规范性语义,以及甲长官援用权威发令对乙士兵产生的效力。无论甲长官是否在行使被授予的权威,他都可以发出“乙士兵应当立正”的句子,所以该句子表示的规范性语义,能离开授权规范传出的“应当”和效力而独立存在。同时,无论甲长官是否援用被授予的权威发布乙士兵应当立正的意向,给予他权威的授权规范,并不会失去效力或丧失存在;所以授权规范具有的效力,也能离开甲长官的具体使用(实效)而独立存在。其二,立规行为既由三段要件构成,也由命题内容与施事语力构成,故前列论证也适用于立规行为发布的规范性语义,以及它(们)制成的有效法律规范。例如,私人不能像加州议会那样制造法律效力,却能表示“驾驶员在行车中应当避免使用手机”的语义。这也表明规范性语义能独立于法律效力。其三,全国人大常委会制定并发布的《禁止非法捕食野生动物决定》,在被表决通过前仅是无效力的规范性文本。这表明规范性语义构成的规范性文本,也能独立于法律效力而存在。

(三)规范性文件的两类必要构成条件

规范性语义与法律效力不但在概念上可分离,而且在具体立规行为中相结合,还能构成规范性文件。这表明它们是规范性文件的充分构成条件。本部分将论证,它们还是规范性文件仅有的两类必要构成条件。该观点不同于已有的主流观点。2000年颁布的我国《立法法》第87条早就把规范性文件合法性判断要件,分成是否遵守制定权限,是否符合上位法规定,以及是否依据法定程序等。规范性文件附带审查“第一案”判决书也指明:规范性文件的合法性判断要件包含制定主体、制定权限、制定程序与文件内容。法律人如今多认为,规范性文件合法性判断要件是制定主体、制定权限、制定程序与文件内容(简称“传统四要件说”)。规范性文件是否被构成(即是否存在),与其合法性判断,并不存在逻辑上的先后关系,而是分处规范性文件构成层面与评价层面。换言之,评价层面的规范性文件合法性要件,有可能与构成层面的规范性文件构成条件是同一实体。故前列规范性文件合法性判断要件观,也是某种规范性文件构成条件观。但有人发现,传统四要件说存在分类混乱不清、涵义模糊不明的不足,其中混淆了“主体资格”、“制定权限”与“内容限制”的概念。

一方面,主体资格是特定主体享有的行权资格;“内容限制”是行权内容受到的限制。两者并不相同。其一,设定立规资格的是作为构成性规范的授权规范,如国务院有权制定行政法规;限制行权内容的是作为调整性规范的行为规范,如行政法规的规定不得抵触上位法。其二,只有先授权设立了主体资格,而后才能在时空、人员和事项上限制该资格可能针对的内容域。其三,主体资格是个全有或全无的性质概念;内容限制是存在宽严、大小等量度的程度概念。另一方面,“权限”是立规权能在实体上受到限制的情形。根据行为规范的结构,若要限制权能,就只有限制权能行使条件、限定行权行为模式和(或)限制行权对象的范围、种类与幅度等。前述方式限制的“制定权限”其实是对行权内容实体上的限制,也就是“内容限制”。可见,“制定权限”徒有其名、似是而非,应当剔除之。是故,传统四要件说并未分清立规权能与“制定权限”,还错把“制定权限”与“内容限制”分列。新近出现的规范性文件合法性四要件论(简称新四要件论),即关于有权立规主体、立规表意活动、立规意向内容与立规程序活动的论点,初看上去,也不支持规范性文件的必要构成条件只有两类。不过,从立规行为三段论中能析出与之相同的四要件。从加州《道路交通法》制定过程中,就能看出立规行为四要件构成规范性文件的情形。首先,特定时空中外显的立规表意活动和立规程序活动,构成立规主体实施的立规事实;其次,立规主体通过表意活动发布的句子表达出规范性语义;再次,立规事实激活高阶规范并获得它们的效力;最后,前述语义和效力在立规行为中凝结成规范性文件。

规范性文件就是前述四要件契合高阶规范所构成的制度实在。一方面,规范性文件上载明的立规主体,表明是谁行使权能制定了该文件;文件内记载的规范性语义,表明立规主体的意向内容是什么;它们显性凝结在文件之中。另一方面,立规表意活动与立规程序活动,随着立规过程的结束虽然逝去了,但此事件不等于自始皆无,而是成了立规资料记载上的或人们记忆中的立规事实;它们隐性地凝结在文件之中。可见,立规主体权能、立规表意活动与立规程序活动共同激活高阶规范并获得了它们的效力,立规表意活动发布的规范性语义形成了规范性文本。总之,立规行为四要件契合高阶规范构成的结果,可归结成规范性文件的两类必要构成条件:规范性文本和法律效力。

四、规范性文件的一个必要构成条件:普遍规范性文本

综上所述,规范性文件的构成条件是且仅是规范性文本与法律效力。文件与文本的根本差异是:文件有法律效力,文本无法律效力。根据前述规范性语义与法律效力的可分离命题,下面先粗略厘定规范性的概念,后界定规范性文本的概念与构成条件,尤其是普遍性规范的概念。

(一)规范性是什么

规范性(normativity)源于人对现实世界的不满或批判,以至于人要改变现实世界、造就理想世界。规范性意味着什么样的未来才算是理想,该当怎么样做才能实现理想;规范性属于人的未来该当如何的应然性范畴。规范性蕴含的只能是行为者将来该当做什么,以及该当怎样做才能实现理想。就人所处的情境来看,应然性大体上有三类:一是在自然定律控制下,人顺应自然定律而为的理性;二是在道德规范普遍拘束下,人顺从道德规范的自律性;三是在权威主体发布的制度性规范(如法律规范)约束下,人克制自己的恣意妄为,服从权威主体意定规范的义务性(obligatory)。义务性蕴含独立于规范内容的断然性和否定其他行为理由的排他性。这是法律规范普遍具有的规范性。

前三类规范性的共同之处有二:其一,人的规范性行动是外部行为标准(如自然定律、道德规范与法律规范)引致的,而非行为者自发的意欲和意向直接触发的任意行动。其二,所有应然意义上的规范性,都同人的行为理由相关,它们要么本身是理由,要么提供理由,要么在其他方面同理由相关联。比较而言,规范性文件固有的规范性并不是人的科学理性,也不是人的道德自律性,而是相对人该当承认人为设定的规范,并且按它们的规定行事所产生的规范性。

法学内的规范性概念既同行为理由相关,也蕴含法律效力。例如,凯尔森主张:规范的主观意义符合高阶规范的客观意义才有效力;规范的效力就是规范的存在,规范的存在相当于它们对行为者举动产生的“约束力”。但凯尔森并未明确区分规范效力、规范存在与规范约束力。再如哈特认为:

法律的存在意味着某些类型的人类举动不再是任意的,而是有义务性的;“义务性观念”指的就是“规范性观念”。哈特所论的规范性蕴含法律效力以及法律上的行为约束力、驱动力(合称作用力);他混合了规范性、法律效力和(或)法律作用力。拉兹也主张:有效力的规则才是规则,法律上无效的规则根本不是法律规则;人们作为、不作为的理由是法律规则的令行、禁止。

前述规范性概念既蕴含语义认知上的行为信息,又蕴含法律效力和(或)作用力,其涵义不可谓不厚重,可称为厚实(thick and robust)规范性。厚实规范性是必然蕴含法律效力,但不必然蕴含法律作用力的概念。换言之,厚实规范性总是蕴含规范性和法律效力,仅在或然条件下才涵盖法律作用力。这种或然条件就是使规范性语义或文本等产生实效的条件,也就是它们被相对人承认和奉从的社会现实条件。然而,规范性语义或规范性文本的“规范性”,仅是同厚实规范性相对而言的虚薄(virtual and thin)规范性。虚薄规范性是某些语句编码的认知指示信息产生的语义认知上的规范性。它是无涉法律效力或作用力的,单纯认知上的规范性。如“禁止非法捕食野生动物”之类的语句,能表示言者对世界的意愿;某些旁听者也能理解这种意愿。尽管他们不会承认它有效力,更不会承认它有法律作用力,但能从中认知到该当何为的行为信息。可见,虚薄规范性是同法律效力可分离的概念,是无涉效力的关于人们该当何为的意义。

支持虚薄规范性观念的论据至少有三个。其一,言语行为的命题内容与施事语力可分离观。前已论述,言语行为由命题内容与施事语力构成,二者可分开认知;立规行为属于言语行为范畴,立规行为三段论模式中的立规意向内容与法律效力也可分离。无涉法律效力的意向内容,仅有虚薄规范性意义,无关法律作用力。其二,语义观规范与语用观规范二分论。规范性语句表达的规范性语义,也被称为语义观规范。比如,“禁止在室内吸烟”的语义。假如,老甲对其未成年儿子小乙说:“禁止在室内吸烟!这是家规。”在此情境中,“禁止在室内吸烟”的意义,就被老甲的发令行为变成了一条语用观规范。对比可见:语义观规范是脱离特定语用情境的,无涉效力的,单纯认知信息上的语义;语用观规范是在特定语用情景中,依赖于先在制度条件的,蕴含效力的,在实践中能发挥作用力的制度性实体。语用观规范在概念上必然具有厚实规范性。由于语用观规范必然含有规范性语义,故其厚实规范性蕴含虚薄规范性。其三,知先行后的常理。行为人只有知道自己被要求做什么,才能实际决定该当如何按他方意图行动。是故,从知先行后的常理看,尽管虚薄规范性并不蕴含法律效力和法律作用力,但其蕴含的行为指示信息,却是有效规范约束或驱动相对人时必不可少的行为信息部分。

(二)虚薄规范性与规范性文本

根据厚实规范性与虚薄规范性的概念,下列规范性文本都没有厚实规范性。它们是专家建议稿、征求意见稿、立规送审稿和表决稿,以及被废止的规范性文件等。立法表决稿与其通过后变成的立法类文件通常一字不差,但前者仍然只是法律案,并不具有法律上的强制力。这种强制力只有在立规主体通过法律案,并将其公布之后才会产生。根据规范性语义和法律效力的相结合与可分离命题,可看出:没有虚薄规范性的文本,即便具备了构成规范性文件的效力条件,也不可能成为规范性文件;已成为规范性文件的虚薄规范性文本,其虚薄规范性语义并不会随着该文件效力的灭失而消失。

例如,在最高人民法院公布的第5号指导案例(以下简称:第5号案例)中,涉案的规范性文件包括,《盐业管理条例》(1990年),以及《江苏省<盐业管理条例>实施办法》(2008年,以下简称:《江苏盐业办法》)等。其中,《江苏盐业办法》设定的工业盐准许运可违法,未对法官产生厚实规范性,即法官不把它当作裁判依据。《盐业管理条例》被2017年修订的《食盐专营办法》废止后,我们仍能看到它一字未变的文本,但它已无法律效力,也无厚实规范性。正因无效或失效的规范性文本仍有虚薄规范性,在法史研究中才能回顾它们有效期间的厚实规范性情形。比较可见,规范性文件是具有法律效力的厚实规范性文本,它们通常能产生法律作用力;规范性文本则是仅由规范性语义组成的,无涉法律效力和法律作用力的虚薄规范性文本。

(三)个别规范性文本与普遍规范性文本

综上所述,规范性文本是由语句的规范性语义组成的虚薄规范性文本;这种虚薄规范性语义是一种语义观规范。换言之,只要某个文本含有一条以上的语义观规范,该文本就是有虚薄规范性的规范性文本。由于规范性文本是规范性文件的原身,它们的构成条件就是后来规范性文件的构成条件。

首先,根据规范与行为的逻辑关系,可以把规范划分成调整性规范与构成性规范。前者是规定人该当如何行为的规范,也称为行为规范(conduct norms),其一般形式是:“如果q,那么该当(ought to)p”;后者是创设新行为或新事实,无此类规范就没有相应行为或事实的规范,其一般形式是:“X在条件C下算作Y”。从相对人A角度看,一方面,调整性规范的一般结构是:相对人A在q条件下该当p,如机动车驾驶人在红灯亮时应当停车等候;另一方面,构成性规则可被重述成:所有相对人A在条件C下该当把X当成Y。由于“该当把X当成Y”可简化成“该当Φ”,故调整性规范与构成性规范的共同结构是:相对人A在条件C下该当Φ。其中,相对人A是在有权主体要求下,该当承认和遵从它所发布规范的个人和(或)组织;适用条件C是相对人A遵从规范的预设前提条件;该当Φ是规范主题或规范结果,即相对人A在适用条件C下,该当怎样去做或该当做成什么。

丹麦学者阿尔夫·罗斯按照表述规范构成条件的词语是封闭词类还是开放词类,把规范分成了两大类:个别性规范与普遍性规范。所谓封闭词类既包括特指确定不变对象的专名,如某人名“郭某鹏”、某财物名“张三的那辆汽车”;还包括时间上被限定的表达式,如“2020年3月11日河南省内确诊的新冠肺炎患者”。封闭词类指定的相对人是特定不变的,其描述的适用条件通常是发生了的固定事实或只能有限出现的情形,其设定的规范结果也不能被无限次地实现。所谓开放词类不仅包括指称抽象对象的类属(generic)词类,如“未成年人”“债务人”等;还包括可以表示未来普遍情形(或抽象事态)的表达式,如“交通信号灯变成红色”“处以罚款”等。开放词类针对的相对人是普遍的,其描述的适用条件能无限次出现,设定的规范结果能被无限次实现。

先是个别规范性文本的成分:个别性规范。个别性规范首先是指立规主体用专名或封闭词类特别指定相对人的规范,如“郭某鹏”应当接受新冠肺炎筛查。按其适用条件是否特定、规范结果是否普遍,可以把它们分成下列类型。其一,适用条件特定、规范结果特定的规范,是典型的个别性规范。其二,适用条件特定、规范结果普遍的规范,是仅能适用一次的非典型个别性规范。其三,适用条件普遍、规范结果特定的规范,是在某类普遍情形的实例出现时,特定相对人仅仅该当实现一次特定结果的非典型个别性规范。其四,适用条件普遍、规范结果普遍的规范,是适用于特定相对人的一般性规范,如本地冷冻库的所有人应当清除自家冷冻库蒸汽外泄造成的结冰。综上,个别性规范的充分条件是:相对人A是在具体案件中,可依据其特征加以确定的特定相对人。个别规范性文本就是含有一条以上个别性规范,并且不含下述普遍性规范的文本。

后是普遍规范性文本的成分:普遍性规范。普遍性规范首先是立规主体用类属概念或开放词类指向普遍(或不特定)相对人的规范。按适用条件是特定还是普遍,规范结果是特定还是普遍,可以把相对人不特定的规范分成下列类型。第一,适用条件特定、规范结果特定类。这类规范不是普遍性规范,而是类同一般行政处分决定的规定。如郑州市政府把“祭城路”改称“平安大道”的决定,可谓是面向不特定相对人,仅让他们接受一次,且只产生一次结果的一般处分。第二,适用条件特定、规范结果普遍类。这类规范实际上并不被普遍相对人无限次使用。例如,凡在2001年“春运”期间购买铁路客运车票的人,都应当多支付上调的票款。这类规范也不宜看作普遍性规范。第三,适用条件普遍、规范结果特定类。这类规范规定的是,只要符合其规定的事实出现了,对任一普遍相对人就应当造成且只能造成一次规范结果。普遍性规范的规范结果,应该具有能被无限次实现的特性。前类规范不具有该特性,也不能视为普遍性规范。第四,适用条件普遍、规范结果普遍类。这是典型的普遍性规范;还有一类相对人不特定、未限定适用条件且规范结果普遍的规范。前者被称为假言规范或有条件规范;后者被称为定言规范或无条件规范。前两类规范都是普遍性规范。

综上所述,普遍性规范的必要构成条件是,构成它(们)的相对人A、适用条件C和规范结果Φ全是普遍情形。规范性文本是规范性语义构成的文本。据前所论,普遍规范性文本的构成条件有四个:第一,文本内有一个以上的句子能表示,相对人A在条件C下该当Φ的规范性意义;第二,A是开放词类指称的普遍相对人;第三,C是开放词类组成的句子描述的普遍情形,含绝对普遍情形;第四,Φ是开放词类组成的句子限定的未来普遍事态。某文本只要有一个以上的句子满足前四个要件,该文本就是普遍规范性文本;否则就不是。

五、规范性文件的另一个必要构成条件:充足法律效力

本部分根据规范性文本与法律效力的可分离命题,拟厘定规范性文件的另一个必要构成条件,即充足法律效力的概念、来源及其确认要件。

(一)法律效力是什么

法律效力的涵义大体上有三类。一是法律人通说的,法律效力是法律个体(含规范性文件、具体行政决定等)在实践中对相对人施加的法律作用力,如行政法学中常说的,行政行为具有公定力、拘束力、执行力等。二是法律成员资格说,即哈特主张的,“某个既存的规则是有效的,就是肯定它已通过所有承认规则提供的判准,并成为法体系规则中的一员”。拉兹也认为,“规则由于满足承认规则设定的条件而有效”, “在法律上无效的规则根本不是法律规则”。三是从效力(validity)的本义上来看,法律效力是文本等具备的法律力度(strength)或可支持度;如果某个体满足了法定条件,它就具有充足法律力度,进而就成了在法律上不能被忽视或被推翻的个体;某个体具有法律成员资格,当且仅当它满足法定条件,获得充分承认力度,从而具有充足法律效力。

具有法律成员资格的个体,通常都会产生法律作用力,以致于法律作用力和法律成员资格经常被混为一谈,但两者的性质并不相同;法律成员资格是一个认知上的概念,法律作用力是实践中的情形。某个体只要(只有)充分满足法律效力判准(承认规则等)设定的条件,它就(才)具备法律成员资格;充足法律效力是法律成员资格的充要条件,二者所指相同,可互换使用。不过,法律成员资格是满足法定条件的终局情形,是个二值(全有或全无)的定性概念;法律效力是个体满足各类法定条件而获得的承认力度,是能概括各类被承认力度的程度概念。只有满足法定条件达到充足程度的个体,才有法律成员资格;无法律效力的个体不可能有法律成员资格,不可能成为法律个体,不可能产生法律作用力。是故,法律作用力的有无问题,是某个体有充足法律效力后方才出现的问题。

以《北京市控制吸烟条例》(2014年)为例,其第9条规定:“公共场所、工作场所的室内区域以及公共交通工具内禁止吸烟。”一般人都能领会到它的规范性语义:禁止在北京市辖的公共室内吸烟。身在北京市辖区内的人,该语义对他们有效力,通常也能产生法律作用力,它是有厚实规范性的语用观规范。身在北京市辖区外的人,也能领会到该句子表示的同一规范性语义。不过,他们处于前述条例生效期间,但却不在它的管辖地域内。他们通常能认识出前述条例及其规范在北京市辖区内有法律效力,但对他们而言,既无法律效力也不能产生法律作用力。这就像某人身处同一地域但不在某法规有效期间一样。推而广之,所有规范性文件对它们有效期间外或管辖地域外的人而言,都只有虚薄规范性,都无实际上的法律效力。

时间不可倒流,历史不能重现,而某公民在适当期间内却能进入北京市辖区。只要他进入其内,前述控烟规范就立即对他有效力,他就应当不在公共室内吸烟。至于该公民是否知道,知道后是否承认此规范,是否把它作为不在公共室内吸烟的理由,那是禁止在公共室内吸烟作为法律规范能否对该公民产生作用力的实效问题,而非该语义在法律体系内是否有效力的问题。实效情形是行为者在实践情境中,仅仅或然(而非必然)遵从某法律规范的情形,并非该法律规范一生效就必然随之出现的情形。是故,规范性文件在实践情境中发挥的法律作用力,并非规范性文件的必要构成条件,本文因此不予探究。对比规范性文件在不同时间同一地域、同一时间不同地域内的效力情形来看,所有规范性文件在概念上都必须先有虚薄规范性意义和法律效力,而后才能附条件生成法律作用力。

总之,法律效力在概念上并不必然蕴含法律作用力。前者是后者的必要但非充分条件;后者既非前者的必要条件,也非前者的充分要件。法律效力是个体满足语义观法律规范设定的条件而获得的,在法律上被承认的力度;法律效力是一种认知上的概念,而非必然依存于实践的概念。根据无涉效力的语义观规范(如授权规范与程序规范的规范性语义),就可以确认法律效力。总之,法律效力依存于语义观法律体系,独立于实际上的作用力。

可是,诚如哈特所言,在某个从未成立或已被废弃的法律体系内,判断某个规则有效或无效,“通常”是失去焦点或无谓的。不过,仍如哈特所说:这样做并非完全没有意义,也不一定总是失去焦点;比如,讲授罗马法的最生动方法就是在谈到它的时候,说得它好像具有实效,并且讨论其内特定规则的效力,以之实地解决纠纷。法史学者在某个已无实效的法律体系中,仍然能识别某个当时的文本,在该体系内是否具有法律效力。法律人也可以把现行有效法律体系,视为仅有虚薄规范性的语义观规范体系,并依据其中的语义观规范,判断某个文本在其中是否具有法律效力。例如:北京市外的一般人就能判断“禁止在公共室内吸烟”的规定,在北京市内有效力;中国人根据美国宪法和加州宪法的语义,以及加州《道路交通法》的制定情形,即能断定该法在加州有效力。总之,从历时和共时两个层面来看,无论某法律体系是否仍有实效,只要观察者预设该体系存在,就能认知某文本是否满足了该体系内的语义观规范所设定的效力要件,也就能判断该文本在此体系内是否有法律效力。

(二)规范性文件法律效力的来源与判准

综上所述,法律效力是认知上的理论概念,可以在语义上确定其来源。例如:规范Ⅱ(驾驶员在行车中应当避免使用手机)与其他同批规范直接共享加州《道路交通法》的效力,加州《道路交通法》的效力则来源于加州议会立规活动获得的加州宪法规范的效力;《禁止非法捕食野生动物决定》的效力来源于全国人大常委会的立规活动获得的一系列法律规范的效力,包括授予它立规权能的宪法规范、设定它立规活动方式的程序规范等。总体来看,前列法律个体的效力均来源于相应的高阶规范。

如果追问传给规范Ⅱ效力的加州宪法的效力来源于何处,答案是美利坚合众国宪法;若再追问美利坚合众国宪法效力的来源,答案是凯尔森假设的先验基础规范,或是作为社会实践的终极承认规则。据此法律体系阶层构造论、法律效力传递链条观,低阶规范与高阶规范之间存在授权或效力关系,高阶规范的效力源于更高阶规范;如此递归,以至于各规范的效力最终都来源于某一终极规范。更准确地讲,是规范所属规范性文件的法律效力最终来源于既定法律体系内的一条终极规范,如“全国人大及其常委会正式制定者即为法律”等。

然而,美国学者斯蒂芬·曼泽论证了凯尔森和哈特并未证成的,每个法律体系都必有一条确认法律效力的终极规则。他主张,基本上没有哪个法律体系,具有凯尔森式或哈特式的单一终极规则;实际上,几乎每个法律体系,都含有大量的“较小管辖(smaller scope)规则”;在实践中参照它们明确规定的条件,就能确认某文本是否具有法律效力。就我国规范性文件监督审查来看,至今未见有人主张,仅根据一条终极规则就能判断某文本的效力。即使把“全国人大及其常委会正式制定者即为法律”当成终极效力判准,它包含的条件也过于简陋了。即便运用体系解释等方法将其填补完整,得到的也不是“一条规则”,而是诸多规范组成的整体。几乎每一法律体系都不必有一条臃肿不堪的,被当作试金石的法律效力确认规则。

(三)规范性文件法律效力的确认要件

曼泽提出以“较小管辖规则”作为法律效力判准的新主张,但他没有划分和论证这些判准。常见的立规授权规范与立规程序规范,都是设定法律效力条件的规范。不过,仅靠列举规范的方法,并不能确定充要的法律效力判准。本部分基于立规行为三段论和立规行为新四要件论,先论证规范性文件的充要条件,再据之划分法律效力判准,并厘定规范性文件法律效力的确认要件。

首先,立规行为四要件互不蕴含。一是立规主体是法律体系内的授权规范设立的法律主体,如全国人大常委会。法律主体不是立规表意活动、立规程序活动或规范性文本。二是立规主体是法律主体,立规意向内容是规范性语义,二者分属社会主体与语言层面,在概念上互不蕴含。三是立规表意活动是立规主体宣示意向内容的发语行为。表意活动并非意向内容,二者分别是命题行为与命题内容。四是立规表意活动是意思表示活动,立规程序活动则是立规主体的聚会和举手等外在可察的物理性活动;二者分属立规行为的主观方面与客观方面。综上,规范性文件四要件互不蕴含。

其次,每个要件都是规范性文件的必要构成条件。一是立规主体必不可少。规范性文件是立规行为构成的。任何行为在逻辑上都必有行为主体。二是立规表意活动必不可少。所有规范性文本都由有权主体的意向内容组成。立规主体只有通过立规表意活动,才能宣示为人所知的意向内容。三是立规意向内容必不可少。立规主体及其表意活动仅是立规行为的部分要件。无立规主体作出表意活动或其表意活动没有宣示内容,就构不成规范性文本。四是立规程序活动必不可少。立规行为是一种言语行为,行为者若想做成完满的言语行为,必须恰当援引先在的特定程序,必须正确地和完整地遵照活动程序。诸如《立法法》等规范性文件,已经事先设定了法典化的立规程序规则,立规活动必须满足之。总之,前四个要件都是规范性文件的必要构成条件。

最后,只要立规行为四要件都契合高阶规范就能构成规范性文件。据行权行为三段论模式来看,立规行为四要件中的一个、两个或三个,都构成不了规范性文件,只有它们四个全都契合高阶规范才能构成规范性文件。有权立规主体通过书面表意活动宣示的意向内容,只要契合高阶规范,就能成为规范性文件的合规原身——合规规范性文本;立规表意活动和立规程序活动契合高阶规范,就能激活高阶规范并从中获得法律效力。前文已据立规行为三段论阐明,只要立规行为四要件全契合高阶规范,就能构成规范性文件。

一方面,立规行为是依赖先在规则,并在它们主控下才能做成的言语行为,立规行为四要件预设了,必定先有设定它们的高阶规范;另一方面,立规行为四要件必须满足高阶规范所设条件,才能获得法律效力,才能形成规范性文件。是故,按照立规行为四要件,可把多而散的“较小管辖规则”分成四类:权能授予规范、表意规范、内容限制规范、程序规范。立规行为只有满足这四类规范设定的条件,才能制成有法律效力的文本,因而前四类规范就是判断规范性文件法律效力的判准。相应地,它们所设定的条件也就是规范性文件法律效力的确认要件;又因为立规行为的合规四要件是规范性文件的充要构成条件,所以据之界定的四类法律效力确认要件,也是判断规范性文件法律效力的充要条件。

六、检讨与检验

综上所论,规范性文件是具有充足法律效力的普遍规范性文本,其充要构成条件是普遍规范性文本与充足法律效力。据此可知,关于某文本是规范性文件的断言,其成真条件是该文本既含普遍规范性语义又有充足法律效力,其成假条件是该文本不含普遍规范性语义、没有充足法律效力。前两者合成的规范性文件初级识别标准是:文本有无普遍规范性语义、充足法律效力。一方面,普遍规范性文本的确认要件有四个:其一,某文本内有一个以上的句子能表示,相对人A在条件C下该当Φ的意义;其二,A是开放词句指称的不特定相对人;其三,C是开放词句描述的普遍情形;其四,Φ是开放词句限定的普遍事态。只要某文本有一个以上的句子满足前四个要件,该文本就是普遍规范性文本,否则就不是。另一方面,普遍规范性文本具有充足法律效力的必要条件也有四个:一是制定主体有权能;二是立规表意活动真诚、真实且明确;三是立规活动依据了相应程序规范;四是各规范性语义同立规内容限制规范相一致。普遍规范性文本只要具备前述四个要件,就有充足法律效力,并具备法律成员资格;否则,该文本就不能成为规范性文件。前两组条件构成了规范性文件的次级识别标准。

(一)检讨可能被质疑的观点

其一,立规行为四要件与规范性文件的两种构成条件之间是什么关系?还有其他要件或成分吗?本文的基础是规范性文本与法律效力能结合且可分离命题。前两类构成条件都来源于立规行为,规范性文件就是立规行为契合高阶规范构成的制度实在。立规行为四要件中的有权立规主体实施的立规表意活动和立规程序活动,在实践中激活高阶规范并从中获得法律效力;其中的立规意向内容或命题内容,是立规主体针对相对人在何种条件下该当何为的意思表示,它们构成的文本既是规范性文件的原身,也是立规行为内在结果。该文本只要含有普遍规范性语义,并有充足法律效力,就是一个规范性文件。总之,只要立规行为四要件在具体立规行为中都契合高阶规范,它们就能构成规范性文件的两类必要构成条件,并合成规范性文件。就前列概念的涵盖面来看,采用其他进路或方法所得的要件或构成条件,要么能化约成前列要件或构成条件,要么会被它们所蕴含。

其二,立规行为四要件获得法律效力的情形一样吗?答案是:共有三种不同情形。第一,立规权能授予规范和立规程序规范是构成性规范,其一般结构是:X在条件C下算作Y。前者如全国人大常委会在我国法制中,算作最高国家立法机关的常设机关。行为主体及其程序活动满足构成性规范所设条件,就能直接生成法律效力,即直接算作有权立规主体和立规程序活动。第二,立规表意规范不是立法意志缔造或设定的,而是根据表意活动必须达到的基本要求(真诚、真实和明确)而界定的技术规范。其中,真诚规范要求立规表意活动,必须有立规主体想要相对人遵从文件的意图;真实规范要求立规表意内容,必须是立规主体自己真实的意向,而非被胁迫等情况下发布的虚假内容;明确规范要求立规意向内容必须明确具体、能被认知。立规表意活动满足立规表意技术规范要求的,并不能直接生成法律效力。但立规表意活动不契合它们的,其所在行为将缺少必要条件,就不能制成规范性文件。第三,立规内容限制规范,既包括直接限定立规意向内容的高阶限制性规范,也包括立规意向内容应当与之相兼容的同类上位规范。立规意向内容违背前者的、同后者不兼容的,在法律上将得不到承认。例如,第5号指导案例中的高阶限制性规范是,不得在规章中设定工业盐准运许可。这是典型的立规禁止性规范。主审法院发现,江苏省政府在其规章中设定的工业盐准运许可,违背这条立规禁止性规范,故判决不予承认、支持。

(二)检验命题的解释力

本文主要是想解决一个问题:如何识别规范性文件。限于篇幅,下面仅用前述标准,尝试识别规范性文件与非规范性文件、典型的与跨界的规范性文件、正常的与异常的规范性文件。

首先是规范性文件与非规范性文件。根据规范性文件的识别标准可断定:其一,那些既含有普遍规范性语义,又具有充足法律效力的文本,才是规范性文件;其二,那些既未含有普遍规范性语义,也没有法律成员资格的文本,是规范性文件以外的东西;其三,那些含有普遍规范性语义,但无法律成员资格的文本,是普遍规范性文本但非规范性文件,它们可能是立规文稿、已失效的规范性文件,或者是无法律效力,却有实践作用力的法外规范性公文(如某市中级人民法院发布的裁判指引)等;其四,那些有法律成员资格,但无普遍规范性语义的文本,通常是含有个别性规范的公文,此外还包括非典型的个别性公文。

其次是典型规范性文件与跨界规范性文件。典型规范性文件是含有明确的普遍规范性语义,并明显具有充足法律效力的文本。跨界或边缘的规范性文件,是指构成其普遍规范性文本或法律效力的若干要件,具有某些个别规范性或非规范性特征的文件。根据前述识别标准,可以更准确地处理跨界规范性文件。

其一,一般行政决定。例如,前引的“川卫办发〔2014〕301号文件”,它针对的相对人众多但可以确定,适用条件属于历史遗留情况(固定事实),但其规范结果却能反复适用于众多相对人。是故,该文件是介于规范性文件与具体行政决定之间的一般行政决定。其二,普遍性政策文件。根据前文厘定的普遍规范性语义认定方法,“相对人A在条件C下该当Φ”的表达式,可能含有高度模糊和开放的词语,以至于被用来发布适用条件和规范结果皆不明确的政策。政策也有指使人该当何为的规范性意义,普遍性政策文件也是规范性文件。只不过,通常既不能明确要求相对人作为或不作为,也不能被用于确定地评价人的行为。但这并不排除,有权机关仍有可能强制执行它们。如果有权机关依据它们,实际影响了特定相对人权益,它们也就成了应当受审的规范性文件。其三,根据立规行为是意向行为的观点。只要能确认或推定立规主体故意制成的是定向适用文件,它们就不能再算作规范性文件,而是个别规范性文件。

最后是正常规范性文件与异常规范性文件。正常规范性文件是具备普遍规范性文本的四个语义条件、满足法律效力四个构成条件的文本。异常规范性文件是指初看上去(primafacie)是规范性文件,但因存在不合法情形,最终有可能被改变、废止的文件。根据规范性文件的构成条件,异常规范性文件的成因可分成四类:一是立规主体无权能;二是立规主体的表意不真诚、不真实和(或)不明确;三是立规程序活动违背既定程序规范;四是立规意向内容背离立规限制性规范。按照前列成因,异常规范性文件的不合法情形,在法理上可初步分成三级:一是重大且明显不合法,包括立规主体表面上有但实际上无立规资格,立规主体对整个文件内容无管辖权,立规主体无真诚立规意图或据虚假立规意图制发的文件,以及违背主要程序规则(表决、公开等)制发的文件;二是一般不合法,包括违反一般立规程序规范,文件内若干条款超越管辖范围、背离高阶立规限制性规范等;三是轻微不合法,是指前两种不合法情形以外,立规行为违背某些细枝末节高阶规范的情形。