【基本案情】2020年11月9日，广西男子曾某报案，说自己在市场内被人骗走了四万元。曾某称，两名女子看上去大概四十多岁，自称是仙女，会变钱，操作了十元变成一百元的伎俩。随后，曾某回家拿了四万元现金过来，谁知道，对方趁曾某不注意，将分别装有冥币和四万元现金的塑料袋进行了调包，并嘱咐曾某要等49天才能打开看。
本案例源自新近刚发生的一起案件，实践中类似的的案件并不鲜见，我们常说天上不会掉馅饼，可是总有那么一些人急于生财，做令人不可理喻之事，最后落得个人财两空。尤其对于信息相对封闭的地区，及一些老年朋友，很容易上如本案中行为人的当。实践中，警方时常会发一些近期诈骗类信息，提醒人们防骗，可是，人们总是视而不见，宁愿相信骗子，也不相信警方的提醒，有的人在警方介入时，甚至都会说警方多管闲事，死活要给骗子转帐，如此案件屡见不鲜。以下结合案例，根据刑法相关规定，展开分析，敬请指正和讨论。
诈骗罪与盗窃罪的区分
诈骗罪与盗窃罪同为侵犯财产法益的犯罪，规定在《刑法》分则第五章中，从刑法分则的顺序上来看，两罪挨得最近，盗窃罪规定在二百六十四条中，诈骗罪规定在二百六十五条中，因此，两罪在构成要件上有诸多相似之处，实践中，很容易将两罪混淆，尤其是大量的盗窃罪被认定为诈骗罪，从而大大挤压了盗窃罪存在的空间，有违罪刑法定原则，不当侵犯了嫌疑人的合法权益。
以下从两罪的基本行为模式进行比较。
盗窃罪的基本行为方式为，行为人采取和平手段、非法改变占有关系、建立起新的占有关系。
诈骗罪的基本行为方式为，行为人采取虚构事实或隐瞒真相手段、对被害人实施欺骗、被害人基于被骗而陷入错误认识或维持错误认识、被害人基于错误认识而交付财物于行为人、行为人取得财物、被害人受到财产损失。
从盗窃罪与诈骗罪的行为模式上来看，两罪的的构成要件要素基本相同，最重要的区分在于被害人是否基于被骗而自愿交付财物于行为人。盗窃罪同样可以采取骗的手段实施，如本案，关键在于看被害人是否基于被骗而自愿交付财物，俗话说被人卖了还帮人数钱，大概意思与此类同。
两女子涉嫌盗窃罪，为共同犯罪
《刑法》第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
盗窃罪是以非法占有为目的，采取和平手段（区分于抢夺），将他人占有的财物非法据为已有的行为。盗窃罪是改变占有关系，建立新的占有关系的犯罪。本罪侵犯的法益是他人对财物的合法占有权。
本案中，女子构成盗窃罪还是诈骗罪，实践中存在争议，根据前述，本文观点女子虽然采取欺骗的方式取得他人钱财，其中有骗的成分，但两女子仍涉嫌盗窃罪。根据前面的论述，本案中，两女子采取欺骗手段，对曾某实施欺骗，曾某也基于被骗而陷入错误认识，问题是曾某并没有基于错误认识而自愿将四万元钱交付（或处分）于两女子，曾某两眼一直在盯着这四万元钱，正是两女子采取调包的方式，非法改变占有关系，将曾某占有的四万元钱非法占有已有，建立起新占有关系，因此，两女子涉嫌盗窃罪，而不是诈骗罪。
《刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
共同犯罪是指两人或两人以上有意识的共同实施法益侵犯的行为。目前，我国刑法实践中，存在违法层面的共犯理论与主客观相统一的共犯理论，违法层面的共犯理论是基于违法与有责犯罪构成理论之下的共同犯罪理论，本文持违法层面共犯理论观点。
本案中，两女子有意识地共同对曾某实施调包式盗窃行为，符合盗窃罪的构成要件，两人系共同犯罪，从案情表述来看，难以区分两人在共同犯罪中的作用，因此，本文暂且认为，两人均为实施犯，系主犯。
结语：通过以上分析，本案中，两女子涉嫌盗窃罪，系共同犯罪。以上分析，对盗窃罪与诈骗罪的区分进行较为详细的说明，司法实践中，关于盗窃罪与诈骗罪时常被混淆，大量的盗窃罪被认定为诈骗罪，既有违罪刑法定原则，也不当地侵犯了嫌疑人的合法权益，同时，也大大挤压了盗窃罪存在的空间。行为人实施盗窃行为时，也会采取骗的方式，关键看被害人是否基于被骗而自愿交付财物于行为人为，本案中，曾某虽然一直被骗，但曾某一直两眼盯着自己的四万元钱，正是两女子的调包行为，改占了曾某对四万元钱的占有，因此，本案中，两女子的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。
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