自金斯伯格大法官去世之后，我一直想写点什么，但是很难下笔，因为我想写更深层次的金斯伯格大法官的时代，不只是她的生平，不只是她作为女权主义的旗帜地位，而是伴随她一生的合众国历史。
2020年9月26日，特朗普在金斯伯格去世仅仅8天之后就提名了现任联邦第七上诉法院法官艾米·康尼·巴雷特（Amy Coney Barrett），她也是被提名最高法院大法官的第一位（二十世纪）七零后。
艾米·康尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）。
从民主党的角度来看，这种强烈的反应是完全可以理解的。比较2016年2月当斯卡利亚大法官（Antonin Scalia）过世的时候，共和党以距离选举太近为理由拒绝了奥巴马提名的梅域·加兰法官（Merrick Garland），让斯卡利亚的席位空置了一年多的时间。言犹在耳，当金斯伯格大法官今年在距离选举不到2个月的时间内过世，共和党找了一个“完美理由”：2016年参议院多数和总统分属不同党派而现在参议院多数和总统同属一个党派。
美国政治制度的“反民主”支撑点
最近来自于犹他州的联邦参议员迈克·李（Mike Lee）说了一段颇引起争议，但很真实的话：“美国实行的不是民主制度，而是共和制度。”
其实在美国国父起草宪法的时候，所谓“暴民的民主”的危险在他们心中丝毫不亚于英国王室的暴政。所以美国宪法在从一开头就被放入了很多精英主义的元素和“反民主”的制度：比如说联邦参议员六年一选，在宪法第十七修正案之前联邦参议员甚至不是由普选产生而是由州议会间接选举产生。比如说联邦法官终身任职，所以一般不会被民意所左右。一些重要的职能，比如说法官，内阁成员，中将和中将以上的高级军官的任命，对外条约的签署，只由六年一选的参议院确认而不由两年一选的众议院确认。其背后的深意是，参议院较少受波动的民意的影响，而能为国家做出更为长远的规划。
不但在宪法中，在国会的议事制度中，也充满了这些“反民主”的制衡。其中最著名的就是所谓的“冗长辩论”制度（Filibuster），在100席的参议院里，通过一个议案需要60票而不是简单多数，这样可以把一些极端的法案或者人事任命排除在外，避免“简单多数”的暴政。
不能不说，在美国建国200多年以来，这套制度相当有效，以至于美国的政治评论员们常说：“美国政治制度由一帮天才们创造，以至于一帮傻瓜们也能运转。”
只是再完美的制度也需要人来遵守，而在过去的30-40年里，参议院的规则被一再破坏。2017年，民主党为了报复共和党抵制加兰法官而抵制特朗普提名的戈萨奇。共和党参议院党团当然也不是省油的灯，为了确保戈萨奇能被确认，宣布废除最高法院大法官提名的冗长辩论制度，这样不需要60票多数而只需要51票多数。
共和党参议员们也觉得道理在自己这边，因为2013年，当民主党在参议院是多数的时候，是对方首先破坏了规则，废除了比联邦最高法院下面的联邦上诉法院和联邦地区法官提名规则的60票多数规则。
这样的冤冤相报，可以上溯到80年代，回溯到金斯伯格和斯卡利亚的时代。
偶像
金斯伯格常说，她最崇拜的偶像是美国第一任犹太裔大法官路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）。从某种程度上说，最高法院大法官的族裔和性别也反映了美国人口组成的变迁：美国以清教徒建国，最初的大法官都是新教徒；1836年罗杰·托尼（Roger Taney）成为第一任天主教大法官（同时也是第五任首席大法官）；1916年布兰代斯成为第一任犹太裔大法官；1967年瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）成为第一位非洲裔大法官；1981年桑德拉·戴·奥康纳（Sandra Day O'Connor）成为第一位女性大法官；2009年索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）成为第一位拉丁裔大法官，都各自体现了当时美国社会的变化。
美国的宪法学家说过一句很经典的话：美国最高法院从来也不会远离当时社会的主流民意和偏见。当然了，这句话有点绝对，在社会潮流汹涌而来的时候，最高法院有的时候也会表现出“虽千万人吾往矣”的气势试图引领社会，结果也是各异，有的时候为人诟病，有的时候名垂青史。前者，如内战前托尼首席大法官在斯科特诉桑弗特案（Scott v. Sandford）里干脆宣判非洲裔永远不能成为美国公民，搞得美国法律人今天提到这个案子都自觉脸上无光。后者，则发生在金斯伯格的青年和中年时代，那就是沃伦法院代表的自由派的能动主义，高打民权运动的大旗，根本性地改变了美国宪法解读的方向。无论是针对种族隔离的布朗诉托皮卡教育局案（Brown v. Board of Education）一案还是一系列的刑事判例法，最高法院都强有力地推动了社会的进步。
但直到第14任首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren）在1969年卸任，尼克松连续任命了四位大法官，保守主义势力卷土重来之时，仍然有一个宪法领域最高法院没有很大动作：这就是性别平等。而正是这个议题，让金斯伯格登上最高法院这个大舞台，不是作为大法官，而是作为一名才华横溢的律师。
一往无前
性别歧视，对鲁斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）而言，实在不是什么陌生的概念，而是活生生的生活经历。当她进入哈佛法学院的时候，一年级500人只有9位女生，著名的院长欧文·格里斯沃尔德（Erwin Griswold）据说请这些女生到家晚餐，并问她们：“为啥要申请哈佛法学院，占用了本应该属于男生的位置。”
当女权主义开始兴起，这样的问题变得越来越不能被社会接受之后，格里斯沃尔德院长表示自己只是想“关心和了解”一下女学生。对这样的惺惺作态，哈佛法学院未来的女性院长和未来的最高法院大法官卡根（Elena Kagan）只得评论自己的前任说：“（对他的说法）千万别当真。”
当金斯伯格的先生前往纽约工作之后，金斯伯格嫁鸡随鸡嫁狗随狗地转学到哥伦比亚，在那里她成为首位相继成为《哈佛法学评论》和《哥伦比亚法学评论》编辑的学生，并在1959年以并列第一的成绩从哥伦比亚法学院毕业。
几个月前，Slate杂志的著名司法记者Dahlia Lithwick写了一篇文章《The Class of RBG》，叙述了当年哈佛法学院9名女士的人生遭遇，有幸福也有不幸的婚姻，有去世有活着的，有金斯伯格的密友也有她的竞争对手。但所有的女性都经历了性别歧视，不公和抗争，一篇篇故事让人唏嘘不已。
今天如果一位女士能在哥伦比亚法学院以第一名毕业的话，联邦上诉法院，甚至最高法院的法官助理职位也不是梦想。但在1959年，金斯伯格发现没有哪家律所或者法官愿意雇用她，直到她的教授以不再输送优秀毕业生威胁，才在纽约南区联邦地区法院得到了一份法官助理的工作。好在当时学界还比较对妇女开放，金斯伯格逐渐走上了教职/民权机构的职业道路，在未来的岁月里，她将成为女权主义在法律界的旗手。
在那个时代，最高法院的判例法仍然有强烈的性别倾向性，1961年最高法院全票支持了佛罗里达州的一个法律，该法律说担任陪审团的义务对男性是强制的，但对女性不是。还算是比较温和的大法官但约翰·马歇尔·哈兰二世（John M. Harlan II）评论道，“女性依旧被视为家庭生活的核心。”金斯伯格要如何说服最高法院的这九位男性大法官呢？
门常常是因为很偶然的机会打开的，她的先生马丁·金斯伯格（Martin Ginsburg）告诉了她一个关于税法的案例：一名叫查尔斯·E·莫里茨的单身男士和母亲同住，根据当时的税法，只有女性这种情况下可以把赡养老人的开支用来抵税，但男性不行。
这个案子的奇妙之处在于：这是一个男女不平等的例子，但受害者却是男人。金斯伯格立刻意识到，这样的案子大概率能得到男性法官们的同情，同时也能达到废除男女不平等法律的目的。金斯伯格夫妇俩免费代理了这个案子，并在丹佛的第十联邦上诉法院打赢了这个官司。这时候，美国联邦政府的首席律师（Solicit General）欧文·格里斯沃尔德（这老哥真的是无所不在啊）看出这个案子有颠覆很多联邦法律的潜质，入禀最高法院要求上诉法院的判决，但是最高法院拒绝了。
在未来的十年里，金斯伯格借助了美国防部用最初的电脑系统为司法部检索出联邦法律中男女区别对待的条款，也就是所谓的“附录E”，沿着莫里茨一案的打法逐一挑战这些涉及性别歧视的法律。
著名的律政作家图宾所著的《誓言》在“附录E”这一章节里详细记录了金斯伯格在最高法院里六战五胜的记录：
关于金斯伯格第一次在最高法院辩论的案件，案情如下：莎朗·弗朗蒂罗是一名空军中尉，她申请其丈夫的住房和医疗福利，并声称丈夫是其被赡养人。根据法律规定，男性职员可以自动地主张妻子是他们的被赡养人，但是女性就不得不证明丈夫靠她们赡养。1973 年，最高法院在弗朗蒂罗诉理查德森案中以 8∶1 的投票结果支持了金斯伯格一方。正如布伦南在主要意见中所述:“毫无疑问，在性别歧视方面，我国有漫长而不幸的历史。传统上，这一歧视凭借‘浪漫的父爱主义’态度得以合理化，就实际效果而言，这种父爱主义不是把她们视为值得尊敬的人，而是将她们当作笼中鸟。” 两年后，在温伯格诉维森费尔德案(Weinberger v. Wiesenfeld) 中，金斯伯格在最高法院获胜，她主张，《社会保障法案》中的某一条款拒绝给予鳏居的父亲福利，而守寡的母亲却可以获得，这是不合宪的。“显而易见，男性比女性更有可能承担照顾配偶和孩子的主要责任，这种观念并不是没有经验支持的，”布伦南在全院一致的法律意见中写道，“但这一基于性别的结论并不足以证成对女性的偏见，她们出去工作，并以自己的收入对自己的家庭做出重要贡献。”
在最高法院，金斯伯格赢得了六个案例中的五个，从而成为女性主义运动中的瑟古德·马歇尔，做出了极其杰出的贡献。顺理成章，吉米·卡特于 1980 年提名她就职哥伦比亚特区巡回法院，克林顿于1993 年提名她担任最高法院大法官。
金斯伯格大法官在最高法院的第一天（1993年10月1日）。
9·11前的美国联邦最高法院的正门一般还是打开的，之后就只有重要场合才会打开，一般从侧门出入。
金斯伯格和罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）
如果我们只是关注金斯伯格在推动女性平权方面的努力，只是将她视作一个妇女权力的斗士，那我们对这位大法官的了解还是有点太肤浅。对我而言，金斯伯格对罗伊诉韦德案的保留态度体现了她对宪法架构最深层次的看法。
按理说1973年罗伊一案确立了美国妇女堕胎的权力，挺难想象金斯伯格对这个案子会持保留态度。其实在1992年她在纽约大学法学院做了一个公开演讲之前，她在这方面的立场其实并不为很多人所知，而她的看法直指罗伊案内在的困境。
到1970年初，美国社会大潮开始普遍转向支持女性平等，堕胎权力，特别是一些极端情况下（如强奸、乱伦或者孕妇生命受到威胁）的堕胎权力得到越来越多的社会支持，最高法院的多数大法官们也开始倾向于保护妇女的堕胎权力。
但问题在于：没有一处宪法条文能和堕胎权力沾哪怕是一点点边。无论是18世纪起草宪法的国父们还是19世纪通过宪法第十四修正案的国会议员们，只怕没有一个人会想到自己起草的宪法及其修正案一两百年后能和堕胎权力有什么关系。
这个“隐含”的联系来自于八年前的格里斯沃尔德诉康涅狄格（Griswold v. Connecticut，这个格里斯沃尔德和上文的格里斯沃尔德应该没有亲戚关系），说起来神奇的是，在上世纪60年代康涅狄格州居然有法律禁止夫妻使用节育工具，虽然大法官们认为这个法律不合理地入侵了夫妻之间的私密空间，但没有哪条宪法禁止这样的法律。
于是他们发明了新的宪法原则：隐私权。
很显然的是，宪法从来没有明确地保护公民的隐私权，但1965年多数大法官们同意这样一个新的宪法理论：宪法中对被告的各种保护，如对公民免于不合理搜查的保护，隐含了对公民隐私的保护。
八年后，这一新的“隐含”宪法权力延展到罗伊。
金斯伯格对罗伊的批评来自于两个方面：第一，她觉得对妇女堕胎权的保护主要来自于宪法第十四修正案的平等保护条款（Equal Protection Clause），而不是来自于最高法院发明的隐私权。第二，她觉得罗伊一案虽然表面上极其痛快，7:2的判决一劳永逸地禁止了任何州禁止堕胎的法律，背后的政治后果却非常难以预测。九个未经选举的大法官终止了各州选民的民主程序的结果，而所根据的宪法基础却相当薄弱。
现今的首席大法官罗伯茨（John G. Roberts Jr.）曾经用半开玩笑的口吻说过：“如果你不喜欢总统或者国会议员们做的事情，你可以用选票把他们选下去；如果你不喜欢我的判决，我只能说：‘那太糟糕了’。”大法官终身制给他们带来了至高无上的地位和一言九鼎的结果，但凡事都有两面性，当最高法院在手中聚集了越来越大的权力和威望，越来越频繁地介入政治性的事务，只会导致一个后果：最高法院越来越被政治化。
正如尼采所说，“凝视深渊的人,深渊也在凝视你”，最高法院权柄日重，虽可让大家欢呼“法制治国”，但在罗伊之后的50年，这个案子引起的争议不断地撕裂美国社会，对自由派和保守派日渐极端化的趋势贡献良多。
因为金斯伯格对罗伊的批评和保留态度，导致了民主党参议员对她的最高法院提名充满疑虑，虽然她在后来岁月里，在捍卫罗伊判例法这方面从未动摇过。她的提名以96票赞成对3票反对被参议院确认。
金斯伯格和斯卡利亚
金斯伯格和斯卡利亚。
为什么会出现这种情况呢？一个原因就是上面提到的，当联邦最高法院越来越深入干预一般的政治性问题，最高法院本身自然就越来越政治化，当大法官拥有如此巨大的权力的时候，大法官的提名怎能不被政治化。但在我看来，另外一个原因也同样重要，就是《九人》和《誓言》的作者图宾指出的：当政治空气越来越极端，政治家也越来越极端，具体的表现就是所谓的“温和派参议员”的消失。美国虽然有所谓的红蓝州的分际，但之前在民主党主导的州也常有共和党参议员，反之亦然。因为这些温和派参议员的存在，没有很强意识形态标签的法官候选人也能被确认。
六十年代以来每一代大法官都在有意识或者无意识地使用手中的司法权把社会向自己认为正确的方向推动，虽然很多时候的确是在把社会朝着更加公平和正义的方向推动，但是付出的代价是越来越脱离宪法的书面文字的本意，法官变得越来越像个政治家一样去宽泛地解读宪法。这样做的结果则是法官提名过程越来越政治化，这也导致参议院的意识形态越来越两极分化，拒绝政治化和极端化的参议员渐渐地无立足之地。
在今天这种毒化和极端政治空气下，温和派参议员比大熊猫还罕见，华盛顿动物园里至少还有两只大熊猫，但缅因州联邦参议员苏珊·柯林斯（Susan Collins）成了新英格兰地区唯一的共和党国会议员。
昨天的《纽约时报》有一篇文章的标题是：“柯林斯没改变，但是缅因变了。”美国政治的极端化是怎么形成的呢？我觉得这是一个非常复杂和很难回答的问题，我在《法庭上的巅峰对决》中文版序言写过一点我的想法：
为什么会这样呢？这是一个很难回答的问题，可能有好几个因素都或多或少地起了作用：比如说前苏联的解体让两党团结一致的外在压力消失了；比如说美国社会的贫富分化日趋严重。但是我觉得一个非常重要的因素是媒体的变化，特别是如面书和维特这样的社交网络的崛起。美国有一个社会学家用略带夸张的语气描述了这个社会现象：“每个镇子都有一个疯子（极端保守主义者或者极端自由主义者），过去他们不知道彼此的存在，互联网的出现让这些人不但找到了彼此还串联起来，结果就是在两党内的极端的声音越来越大。
对任何一个复杂的社会问题的简单解读大概率是愚蠢的，美国社会的极端化趋势似乎并没有停止的趋势，没人敢指望特朗普成为团结的力量，但也没人觉得拜登能成为如林肯和小罗斯福那样扭转乾坤的历史人物。
但此时此刻我们也许可以忘却政治的喧嚣，缅怀金斯伯格的时代，缅怀她在推动性别平等方面做出的巨大贡献。
别了金斯伯格。
2020年10月25日于上海
后记：
2020年10月27日，参议院以51:48票确认艾米·康尼·巴雷特为美国历史上第115位最高法院大法官。
在最新的民调中，新英格兰地区“最后的共和党人”苏珊·柯林斯以40:47落后于民主党候选人。
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