私募基金管理人“哭穷”“失联”，投资者咋办？代位权“奥利给”|dentons|代位权|债权|合伙协议|合同法|私募基金

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今年以来，新冠疫情在全球各地肆虐，使得原本已较为疲软的经济更是雪上加霜。覆巢之下安有完卵，私募基金行业无疑也遭到了重创，不少私募投资机构（其中不乏管理资产在上百亿的行业大佬）纷纷遭遇投资滑铁卢，关门大吉者也不在少数。正因如此，近期杨春宝律师团队收到许多私募基金投资者的来电来函，咨询如何收回投资本金和收益等问题。我们在为部分客户梳理案情时发现，有些债权型私募基金确实存在到期无法兑付，甚至基金管理人“失联”的情形；有些私募基金管理人在达成清算协议或者返还投资本金及收益协议后又“哭穷”；有些私募基金存在担保人逃避或无力承担担保责任的问题。在这些情况下，投资者又该如何维权呢？“代位权”不失为一大利器。

“代位权”源于《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”最高人民法院在合同法司法解释（一）中归纳了债权人行使代位权的四个条件，即：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在实务中，前两个条件往往是代位权诉讼中的争议焦点。为此，杨春宝律师团队整理了司法机关在审理涉及私募投资代位权诉讼中的主流观点，以期给各位私募基金投资者提供一些维权思路。

1. 有限合伙人并非代位权的行使主体——代位权的行使主体系债权人，有限合伙人与合伙企业的关系并非债权债务关系，因此不适用代位权相关法律

案件：徐永青、沈雪刚公司盈余分配纠纷案【(2020)浙11民终250号】

主要事实：上诉人（原审原告）系被上诉人（原审第三人）鑫腾中心的有限合伙人。鑫腾中心系被上诉人（原审被告）云盛公司的股东，对应持有云盛公司持有的相应比例的北汽公司股份。鑫腾中心入股云盛公司后，北汽公司已将2013年至2017年的分配利润汇入云盛公司，而鑫腾中心自2013年始至今，合伙人之间未就北汽公司投资项目进行利润结算，亦未制定鑫腾中心合伙人利润分配方案。而在鑫腾中心约定的存续期于2016年届满后，鑫腾中心进入清算阶段，原告最终不同意清算人提出的转卖云盛公司股权的方案。原告遂向一审法院起诉，请求被告云盛公司及其股东向原告赔偿北汽公司分红款及逾期付款违约金，并称其请求权基础为债权人的代位权。

裁判观点：一审法院经审理认定，原告以债权人的代位权作为基础法律关系提起本次诉讼，首先应当证明其对鑫腾中心享有明确的债权。但该院查明，鑫腾中心并未对2013年至2017年期间投资的北汽公司项目的利润进行结算或制定分配方案。在鑫腾中心合伙人之间，对合伙企业投资项目的利润分配、合伙费用承担问题仍旧存在争议。在该争议未决之前，无法确定原告应当享有的具体合伙利润。因此，原告起诉时享有的利润分配请求权仅是抽象的利润分配请求权，属于期待权，不属于债权，据此驳回了原告的诉请。原告不服一审判决上诉，二审法院经审理认为，债权人代位权成立的要件之一为债权人对债务人享有合法且权属清晰的到期债权。但上诉人与被上诉人鑫腾中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不属于适用前述法律规定的情形。故上诉人在本案中要求行使债权人代位权，依据不足，二审法院因此驳回上诉，维持原判。

2．投资者在私募基金清算前并不基于出资而对基金存在债权——私募基金清算前，投资者无法提起代位权诉讼，但有权为基金利益提起合伙人派生诉讼

案件：黄伟蓉与广州国际采购中心有限公司、广州市环博展览有限公司、中信银行股份有限公司广州分行、广州凯德和聚投资合伙企业民间借贷纠纷案【(2015)穗天法金民初字第5342号】

主要事实：原告系某私募基金（即第三人）的投资者。第三人通过银行向被告发放委托贷款后，贷款到期被告未按时还款，原告要求第三人的管理人履行管理职责，向被告主张债权未果。遂诉至法院，要求被告向原告支付《委托贷款合同》项下的借款和利息。

裁判观点：关于原告是否有权行使代位权的意见，根据《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，原告以其对第三人具有债权而主张行使代位权，但根据案涉《合伙协议》的约定，原告作为有限合伙人其在有限合伙企业清算前不得请求分割有限合伙企业的财产，即其并不得基于出资而对有限合伙企业存在相应债权。现有证据不足以证实第三人已清算或原告对第三人存在其他债权，故原告主张其对第三人存在债权，缺乏事实依据，故其据此主张行使代位权，缺乏理据；对于《中合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项中有限合伙人为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼的规定，其目的是通过有限合伙人来保护有限合伙企业的利益，并非保护有限合伙人的个人投资利益，即通过诉讼所确定的利益归于有限合伙企业。现原告主张的目的是保护原告个人的投资利益，并非为有限合伙企业的利益，因此其诉请与法律规定不符，本院不予支持。

3. 不得以基金管理人未应诉为由驳回基金投资者的代位权诉请

案件：张洁与上海晖晗置业有限公司、蒋东债权人代位权纠纷案【(2019)沪74民终1053号】

主要事实：上诉人（一审原告）投资于原审第三人设立的某私募基金，该私募基金受让了被上诉人（一审被告）的物业租金收益权。被上诉人出具《溢价回购承诺函》，承诺在私募基金终止之日起三个工作日内，按一定费率向第三人回购物业租金收益权。但被上诉人至今未履行回购义务，原审第三人也未起诉要求其履行。此后，第三人的法定代表人和高管失联，公司亦停止运营。原告认为其投资的私募基金期限届满，其对第三人的债权和第三人对被告的债权均已到期，而第三人怠于行使其到期债权，已对原告造成损害，故起诉要求依法代位行使三人对被告的债权。

裁判观点：一审法院经审理认为，“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”据此，债权人的债权数额应当确定，否则无法认定债权人代位权的行使范围。现本案私募基金期限已届满，但并未进行清算、分配，故原告对第三人享有的债权数额不能确定；并且，《私募基金合同》及相关文件中均约定，第三人不保证取得业绩比较基准对应的收益，也不保证本金不受损失，因此原告能否取回本金亦不能确定。故原告欲行使的代位权范围根本无法确定。此外，因第三人并未到庭应诉，一审法院即以“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”驳回了原告的诉请。原告不服提出上诉，二审法院经审理认定，本案是私募基金持有人以管理人怠于行使基金对外投资项目的债权为由，直接向基金用资方主张权利的案件。基金持有人应选择恰当请求权基础法律主张救济权利，人民法院应作必要释明和引导。虽然原审第三人并未到庭应诉，但也未对上诉人的债权提出异议，故原审法院根据上述条文驳回起诉有所不当，本院予以纠正，本案应由原审法院继续审理。

4. 符合法律规定的私募基金合格投资人的投资金额并未计入犯罪数额，应认定为合法有效

案件：蒋东风与上海明索重型机械股份有限公司债权人代位权纠纷案【(2020)沪74民终147号】

主要事实：上诉人（一审原告）投资于原审第三人管理的某私募基金，该私募基金系被上诉人（一审被告）的股东。其后原审第三人的股东被认定为非法吸收公众存款罪并被处以刑罚和被责令退赔投资者损失，同时，相关《刑事判决书》载明符合法律规定的私募基金合格投资人的投资金额并未计入犯罪数额。原告遂向法院起诉，要求被告向其履行代清偿义务，返还投资本金和资金占用利息。

裁判观点：一审法院经审理认定，债权人的代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利，债权人对债务人的债权必须合法。本案涉及的《私募基金合同》以及《上股份认购协议》等已作为证据用于证明犯罪事实，刑事判决并未明确原告是否为被排除在外的私募基金合格投资人，故原告的投资有可能并非合法债权，不能通过民事诉讼行使权利。遂驳回原告诉请。原告不服提起上诉。二审法院经审理认为，关于上诉人的投资是否为合法债权，是否可以通过民事诉讼行使权利的问题。根据相关《刑事判决书》，符合法律规定的私募基金合格投资人的投资金额并未计入犯罪数额。尚无证据证明本案系争投资涉嫌犯罪，并被刑事判决计入犯罪数额。其次，本案是私募基金份额持有人以管理人怠于行使基金对外投资项目的债权为由，直接向基金用资方主张权利的案件。基金份额持有人应选择恰当请求权基础法律主张救济权利，人民法院应作必要释明和引导。在原审第三人未对上诉人主张其起诉债权数额已确定等事由提出异议的情况下，原审法院径行裁定驳回起诉，依据不足，故裁定撤销一审判决，并指令原审法院审理。

5. 有限合伙人是否有权对合伙企业债务人到期怠于行使的抵押权行使代位权？—— 抵押权属于担保物权，并非代位权的行使客体，有限合伙人要求以自己的名义代位行使合伙企业债务人的抵押权没有充分的法律依据

案件：周颖梅、广州君麟实业发展有限公司合伙协议纠纷、债权人代位权纠纷案【(2020)粤01民终8538号】

主要事实：上诉人（原审原告）系合伙企业A（原审第三人）的有限合伙人，根据《合伙协议》约定，应在投资期限届满时从合伙企业A取得投资本金和收益。合伙企业A通过银行向B公司（原审被告，二审被上诉人）发放委托贷款，C公司以其持有的房产作为抵押物（“抵押物”）抵押给银行，为B公司履行还款义务提供担保。其后，上诉人未能在合伙企业A投资期限届满时取得全部本金和投资收益；此外，合伙企业A与B公司的委托贷款合同期满后，合伙企业A亦未能行使其对B公司的债权及相应的抵押权。上诉人遂诉至法院，除要求B公司向其代位清偿应由合伙企业A支付的本金和投资收益外，并要求在合伙企业A应向其支付的投资本金和收益的范围内，代位对抵押物的实现行使优先受偿权。

裁判观点：一审法院支持了有限合伙人代位主张债权，但未支持其代位对抵押物的实现行使优先受偿权。上诉人为此提起上诉。二审法院经审理认为，上诉人并未提供证据证明抵押物已办理抵押登记在其名下，也未提供证据证明抵押物已办理抵押登记在合伙企业A或涉案银行名下，故上诉人提交的证据不足以证实合伙企业A对抵押物享有抵押权。其次，退一步讲，即使合伙企业A对抵押物享有抵押权，但抵押权属于担保物权，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”上诉人要求以自己的名义代位行使合伙企业A的抵押权没有充分的法律依据。一审判决对上诉人主张在其债权范围内代位对抵押物实现优先受偿权不予支持，并无不当，二审法院予以维持。

结语

从上文所述的几个司法判例可知，司法机关在审理私募基金投资者代位权纠纷时，判断投资者是否可以行使代位权主要关注以下几个要点，即：投资者对所投私募基金是否拥有到期债权（合伙型私募基金应期限届满且已清算，否则仅能提起合伙人派生诉讼）以及是否合法，该债权金额是否确定（并非期待的利润请求权），以及基金管理人是否对基金债务人怠于行使债权等。对于广大私募基金投资者而言，在遭遇管理人“哭穷”“失联”等情形而可能危及投资本金和基金收益时，在满足前述条件的情况下，可向基金的债务人行使代位权，以维护自己的合法权益，真是“奥利给”！当然，判断是否符合履行代位权的条件并非易事，为了尽量避免因“走弯路”而浪费宝贵的维权时间、增加维权的不确定性，建议委托专业律师处理。

作者简介

杨春宝律师

杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人，大成中国区科技文化休闲娱乐专业委员会副主任。执业25年，系上海最早的70后高级律师，上海涉外法律人才库成员。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等大奖，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，具有上市公司独立董事任职资格，系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师。杨律师出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《私募股权投资基金风险防控操作实务》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》等15本专著。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn

孙瑱律师

孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn

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主持律师：杨春宝高级律师