翟远见：论《民法典》中债总规范的识别与适用 | 比较法研究202004|债法|合同法|比较法研究|请求权

【作者】翟远见（中国政法大学比较法学研究院副教授，意大利罗马第二大学法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：我国《民法典》包含了债总规范的内容，但未设置独立的债法总则体系结构。没有债法总则的民法典，更需要含有债法总论的民法学。识别我国《民法典》中的债总规范，有利于司法审判给出准确而全面的裁判依据，有利于立法部门找准今后完善债法制度的方向，有利于增加私人行为模式的选项，有利于奠定民法学教学和研究的基础。债总规范的识别，要准确把握债之关系的本质和提取公因式的立法技术。《民法典》在债的主体、债的标的、债的效力、债的保全、债的移转、债的消灭等方面，多有实质意义上的债总规范。民法学须加强对这些规范的解释，阐释它们本身涵蕴的意旨，以为法律的正确适用定位导航。

关键词：民法典；债法；债总规范；识别；适用

2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议审议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）不仅设置了总则编，在总则编设置了“基本规定”，而且在物权编和合同编中均规定了“通则”分编，并将它们置于编首；未设分编的人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编，也都将各自的第一章留给了“一般规定”。此外，物权编中，除“占有”分编外，其他各分编的第一章也均是“一般规定”。合同编中，“通则”分编的第一章亦为“一般规定”。总则编的“法人”章、“民事法律行为”章、“代理”章的第一节都是“一般规定”。合同编中，作为典型合同的“保证合同”“运输合同”“技术合同”，其第一节也均为“一般规定”。可以说，“提取公因式”的立法技术在我国《民法典》中几乎随处可见，立法者对该技术的使用几臻炉火纯青的地步。

然而，吊诡的是，如此重视“提取公因式”立法技术的法典，却没有设立独立的债编，债之规范零散分布于《民法典》各编，特别多见于总则编、合同编、人格权编和侵权责任编。《民法典》中也没有一个分编、一个章节称作债法的“总则”“通则”或者“一般规定”。从结构体例的安排看，《民法典》不存在形式意义上的债法总则。当下，面对新鲜出炉的《民法典》，在债法领域众多具有现实意义的问题中，法典中债总规范的识别与适用尤为突出和重要。本文试图就此作出探讨。

一

识别债总规范的必要

是否有必要从《民法典》的既有制度中识别出可以“升格”为债总规范的条文，无外乎要看对于司法裁判、未来立法、民事活动和法律科学是否具有价值。笔者认为，从这四个方面观察，该项作业有其必要，益处大体如下：

（一）有利于司法给出裁判依据

法官裁判案件的过程，主要是运用逻辑三段论的演绎方法，将系争法律事实涵摄到作为大前提的法律规定中，得出具体的裁判意见的过程。在这一点上，无论是英美法系还是大陆法系的法官判案，皆是如此。差别仅在于，可适用的大前提，英美法系的法官多在先例中寻找，而大陆法系的法官多在成文法中寻找。

我国属于成文法国家，故法官在审判民事案件时，要在《民法典》等民商事法律中找到可以适用于具体系争案件的法律规范（即大前提），才能将演绎推理这项作业进行下去。然而，由于受限于人的认识，法律不可能对社会生活的方方面面都作出事无巨细的规定，因立法者思虑不周而形成法律漏洞的情况并不罕见。鉴于法官不得以没有法律的明文规定为由拒绝裁判，所以在出现法律漏洞时，法官应当尽力予以填补。

类推适用，乃填补法律漏洞的主要方法之一。该方法将法律对某事实构成或者彼此相类似的事实构成而赋予的规则，转用于法律所未规定而与前述事实构成相类似的事实构成。可以通过类推适用填补法律漏洞的正当性基础是“相同事物，相同处理；不同事物，不同处理”（Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio）的平等原则。在债法领域，《民法典》第468条基于这一正义思想，明示了类推适用的方法，尽管该条使用的是“适用”，而非如第464条第2款和第467条第1款等条文那样使用“参照适用”这一类推适用的标志性表述。该条规定，非因合同产生债之关系，适用有关该种类债权债务的法律规定；在没有相应规定时，除根据其性质不能适用的情形外，适用合同编通则的相关规定。

但是，类推适用方法本身，对于法律未规定之事项与法律已规定之事项，在形式上不能回答二者多大程度上相同或者不同，在内容上不能回答二者的相同或者不同之处对法律效果有何影响。对上述两个问题的回答，都涉及法律评价，而不仅仅是形式逻辑的推导。具体到债法，非因合同产生的债权债务纠纷，若要类推适用合同之债的法律规范，就必须首先找出经法律规则评价的合同之债构成要件的决定要素。继而还要根据这些合同之债规范的目的，判断非合同之债与合同之债有关键相似之处，最后才能将关于合同之债的法律效果的规定，也适用于非合同之债的具体案件。合同之债类推适用非合同之债的规范，道理亦然。

可见，类推适用是一种评价行为，伴随着法官对规范意旨（ratio legis）的不懈追问，伴随着法官的复杂说理和主观判断。识别《民法典》中的债总规范，就是识别不同的债的发生原因导致的相似或者相同的法律效果，就是识别法律对某些债的类型的规定的规范意旨，并回答为何基于同样的规范意旨，既有规定可以类推适用到其他债的类型中法律未规定的事项。准此，不仅可以降低法官在审判过程中的说理成本，提高其引用裁判依据的准确率和全面性，并且可以在一定程度上起到防止法官恣意裁判的效果。

（二）方便立法找准完善方向

《民法典》未设债法总则的原因，以及是否需要从中识别债总规范，都可以从我国民事法律的立法史中找到答案。20世纪初，自我国继受市民法以来，清廷修订法律馆1911年起草完成的《大清民律草案》、国民政府修订法律馆1926年起草完成的《中华民国民律（草案）》和南京国民政府1931年制定完成的《中华民国民法》，皆有债编，并设有债法通则。

新中国成立后，1956年至1957年，全国人大常务委员会办公厅研究室先后组织起草了关于“债编通则”的三次草稿。惟20世纪60年代至90年代全国人大常务委员会法制工作委员会民法起草小组起草的几部民法典草案，不再有债法总则的设置。1978年12月13日，邓小平同志在中共中央工作会议闭幕会上讲话指出：“修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。”党的十一届三中全会以后，全国人民代表大会为了适应社会的需要，改变了立法思路，舍“批发”而采“零售”，将相对成熟的民事规则，以单行法的形式制定出来。于是，民事法律如雨后春笋般涌现。

遵循新的立法思路，在合同立法方面，1981年第五届全国人民代表大会第四次会议通过了《经济合同法》，1985年第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《涉外经济合同法》，1987年第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《技术合同法》。20世纪90年代，为了适应社会主义市场经济体制的需要和更好地与国际接轨，消除合同立法“三足鼎立”格局下的重复、冲突和矛盾，全国人民代表大会常务委员会着手组织起草统一的《合同法》，并最终于1999年经第九届全国人民代表大会第二次会议通过。《合同法》仍然十分注重单行法的“可操作性”，而不是将之作为债法的一部分加以规定，因此，其总则部分不可避免地包含了大量本属债法总则的规范。

但是，从1986年的《民法通则》，到2017年的《民法总则》，再到2020年的《民法典》，我国实证法一直承认“债”的一般概念。《民法通则》第84条至第93条，事实上发挥了“小债编”的历史作用。《民法总则》第118条至第122条（即今《民法典》第118条至122条）是债法制度中的引领性规定，构建了债法制度的基本框架，为《民法典》各分编债法规范的具体设计提供了依据。特别是《民法典》第118条第2款，在《民法通则》第84条的基础上，给债权下了明确的立法定义：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”

在编纂民法典的过程中，不少学者建议设立债权总则编，有的学者还为立法机关提供了建议稿。我国的立法机关最终未设置债法总则，理由并不是认为没必要承认债的一般概念，而是认为《合同法》总则部分已经大致有了关于债法总则的规定；若制定债法总则，势必要推倒重来，破坏合同编的完整性，且耗时耗力，按时出台民法典的任务未必能够完成。因此，《民法典》未设置债法总则，不是出于法典科学性和体系性而作出的安排，而是尊重立法传统和看重立法进度的结果。

在《民法典》承认“债”的抽象概念，多个条文使用“债权”“债务”“债权人”和“债务人”的表述的情况下，识别其中的债总规范，可以起到“规范普查”的功效。通过普查，可以使立法者对实质意义上的债总规范已有哪些、缺少哪些，哪些债法规范彼此重复、哪些债法规范相互冲突，更加了然于心，找准今后完善债法的方向。

（三）显明私人行为模式选项

民法为私法，以私人自治为其灵魂，原则上视个人为自己利益的最佳判断者。识别《民法典》中的债总规范，可以使由于各种原因产生的债之关系的当事人都知晓，自己享有哪些权利、承担哪些义务，利于他们为维护自身利益而自觉作出实施或者不实施一定行为的决定。

债总规范多为任意规范（ius cogens）。由于债之关系存在于特定的当事人之间，因此，只要不违反公序良俗，法律理应尊重当事人的自由意志，个人利益委诸个人自由衡量，国家不应积极干预，故债法规范多可被当事人合意排除其适用。将这些来自社会民众一般认为的公平合理的交往规则识别出来，可以帮助债权人和债务人降低磋商成本。即，不论产生债的原因是什么，他们都不必在债之关系的每一点内容上耗时协商，而只需要以它们为基础，做加法或者减法。此外，将它们识别出来，也有利于债权人和债务人防范和降低行使债权或者履行债务过程中可能遭遇的风险。即使是强制规范（ius dispositivum）性质的债总规范，将它们识别出来，也可以帮助债权人和债务人清楚自治的边界，预见法官将如何裁判争议，从而影响当事人行为模式的选择。

（四）奠定法学研究教育基础

经历了长期的发展演变，罗马法才形成了具有财产性特征的债（obligatio）的统一概念。公元2世纪，古罗马法学家盖尤斯便为债法总论的理论构建吹响了号角。盖尤斯在其《法学阶梯》的片段3, 88中使用“现在我们来谈谈债”（Nunc transeamus ad obligationes）这个不起眼的过渡句，说明在他看来，不同种类的债具有共同的特征和规则。几乎与盖尤斯同时代的法学家保罗更是深刻揭示了债权关系与物权关系的根本区别：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者役权，而在于其他人必须给予我们某物或者作为或履行某事。”公元6世纪，优士丁尼《法学阶梯》给债下了一个经典定义：“债是一种根据我们城邦的法必须履行某种给付义务的法律上的约束。”优士丁尼根据法律依据的不同，将债分为市民法上的债和裁判官法上的债；根据发生原因的不同，将债分为契约之债、准契约之债、私犯之债和准私犯之债。在德国、瑞士、意大利、巴西、日本等有代表性的大陆法系国家，绝大多数都在罗马债法的基础上，在法典中明确规定了债总规范。波蒂埃、萨维尼、温德莎伊德、贝蒂等近现代法学大家，都对债法总则作了系统而全面的论述。与实证法相呼应，大陆法系国家关于债法一般原理的著作可谓汗牛充栋。今天，我们可以说，体系化的债法理论已经成为大陆法系区别于英美法系的标志之一。

清末以降，由于大陆法系的制度体系较易移植，故一直被我国继受，迄今已逾百年。这其中便包括对债法总则制度的移植。与制度移植相伴的是理论继受。即使在新中国的前民法典时代，对应然债总规范体系的研究，也是我国民法学界长期关注的重点。这种现状，并不会随着《民法典》的出台而改变。甚至可以说，没有债法总则的民法典，更需要倚重债法总论的民法学。而新的债法总论构建的起点，恰恰是识别《民法典》中的债总规范。也只有首先完成了此项作业，债法的理论研究才不致成为空中楼阁，现行债法的合理解释、准确适用和不断完善才能走上康庄大道。

大陆法系专业教育基于体系思维，先从总论入手，然后再讲分论。如此编制课程，相对于英美法系议题思维下的专业教育，不仅可以节约学生的学习时间，而且可以使学生由浅入深、循序渐进，不致有躐等之弊。先总后分的课程设置原则，于债法教学当然也适用。当下中国，法学本科专业莫不讲债法，讲债法莫不先讲总论后讲分论，不约而同地如此安排课程，绝非偶然。这种由普通到特别的债法教学设计，不会被舍弃，只会被强化。因此，识别《民法典》中的债总规范，于法学教育而言，亦有基础性价值和意义。

二

识别债总规范的原则

识别债总规范，需要在调整对象和规范特征上把握两个原则，即债总规范应当是调整债之关系的规范和债法中具有一般性的规范。兹详述如下：

（一）债总规范须为调整债之关系的规范

债之关系，根据《民法典》第118条的规定，乃特定主体可以请求其他特定主体为或者不为特定行为的法律关系。可以请求给付的一方当事人，为债权人。负有给付义务的另一方当事人，为债务人。关于债之关系，分三点予以说明：

第一，债之关系为法律关系。所谓法律关系，是指纳入法律调整视野的人与人之间的权利义务关系。未纳入法律调整视野的关系，也可能受到道德或者习惯的规范，例如，纯粹社交层面的协议所产生的情谊关系，不属于债之关系。

第二，债之关系为财产法律关系。也就是说，作为债权标的的给付，应具有经济上的价值，从而可以作财产上的价格评价。无法进行经济衡量的关系，例如，彼此负有忠实义务的夫妻关系，便不属于债之关系。债之关系的财产性，决定了债权标的必须合法、可能、确定，决定了债权可以作为交易的客体和强制执行的对象，决定了《民法典》内外所有调整人身关系的规范都不是债法规范。因此，《民法典》人格权编中的人格权享有规范以及人格权的绝对权请求权保护规范，都不是债法规范；《民法典》婚姻家庭编中调整因婚姻家庭产生的身份关系的规范，都不是债法规范。

第三，债之关系为特别结合关系。虽然债权在某些特殊的情形中还可能产生撤销权、代位权、抵销权等效力，但是，其最主要的作用乃是特定的债权人可以请求特定的债务人为特定的给付行为。债权的请求权属性，决定了债权的实现需要债务人的积极合作。正因为如此，有学者准确地指出，债的本质是“法律上可期待的信用”。此种关系与物权等绝对权法律关系不同。在后者，权利人直接管领特定利益，世上其他一切人仅负有消极不加干涉之义务。因此，《民法典》中调整绝对权法律关系的规范，都不是债法规范。

（二）债总规范须为债法中具有一般性的规范

债总规范还要是各种类型的债共同适用的规范。换言之，债总规范是为了避免重复和加强体系之间的联系，将调整债之关系的一般性规范提取出来，“放到括号之外”的产物。对于提取公因式（Ausklammerung）这种技术的运用与推广，格奥尔格·阿尔诺德·海泽（Georg Arnold Heise）起了很大的作用。他在1807年出版的《供潘德克吞讲授之用的普通市民法体系大纲》中，将乃师古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）所撰《当代罗马法法学阶梯》中的“导论”扩展为“总论”。

法律规范由构成要件和法律效果两部分组成。债法规范当然也不例外。对于债法的内容编排而言，与亲属法和继承法不同，而与物权法相似，在构成要件上几乎无法提炼出共同的规则，可以提炼出共同规则的是各种原因导致的相同法律效果。因此，虽然有的国家或地区将债的发生规定在债编通则部分，但是，这不过是立法上的便宜之举而已，从相关逻辑规范性质来看，这些内容并不是债法的一般规范。

《民法典》第118条第1款宣示民事主体可以“依法享有债权”，第2款列举了债的发生原因并在立法层面给债权下了定义。第119条是对合同拘束力的规定，此条不仅对于债权合同适用，对于所有的双方法律行为也都适用。第120条是对侵权责任的规定，此条所言的“侵权责任”，包括第179条规定的11种民事责任形式，而其中有些责任未必体现为债之关系。第121条是对无因管理之债的立法定义，第122条是对不当得利之债的立法定义。虽然这些条文勾勒出了我国债法制度的基本轮廓，但都不是对债的法律效果的一般规定，故难谓实质意义上的债总规范。

显然，《民法典》规定“合同”的第三编中，关于合同的定义、合同的订立、合同的解释、合同的相对性、非典型合同的法律适用、典型合同等规定，在债法中，也都仅于合同之债有适用余地。又由于第464条规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议法律没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编的规定，所以合同的订立、合同的解释、合同的相对性等规则其实对于《民法典》的其他各编都有适用。至于第二十八章无因管理和第二十九章不当得利这些关于所谓的“准合同”的规定，要么涉及这两种法定之债的成立要件，要么涉及这两种法定之债的个别效力，因此，就其规范性质和逻辑构造而言，皆为债法分则的内容。

《民法典》规定“侵权责任”的第七编中，除了被侵权人基于第1167条享有的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，以及返还原物请求权等为绝对权请求权而非相对权请求权以外，其他侵权责任形式（可概括为损害赔偿）均对应于被侵权人的债权、表现为行为人的债务。然而，无论是前三章“一般规定”“损害赔偿”和“责任主体的特殊规定”中关于损害赔偿的规定，还是第四章至第十章关于特殊侵权行为产生的债的规定，都属于侵权行为之债独有的规定，故亦为债法分则的内容。

此外，法学毕竟不是数学，“提取公因式”不过是法学对数学术语的借用。在债法领域，法律规范适用范围的大小同样具有相对性。所谓债法的一般规范，指的是比较一般的规范；所谓债法的特殊规范，指的是比较特殊的规范。一般与特殊，只是一般性程度的差异而已。因此，如果相同的法律效果规范适用于产生债的不同法律事实，即使不适用于所有的债的类型，也应当被认为是实质意义上的债总规范。

三

我国《民法典》中的债总规范及其适用

债之关系成立以后，其会在保持同一性的情况下，发生要素的变更，如同一个有机的生命体，也会成长、衰老直至死亡。申言之，债之关系可能由于各种原因而发生主体、客体和内容的变更。根据上文论述的识别标准，与随着时间的推移而发生的多种形态的债之关系的变动相对应，《民法典》规定的债总规范主要集中在债的主体、债的标的、债的效力、债的保全、债的移转、债的消灭等方面。兹就其具体内容及适用，论述如下：

（一）债的主体

如果在某一债的关系中，债权人和债务人均是单数的民事主体，则关于主体，仅适用第一编“总则”中第二章“自然人”、第三章“法人”和第四章“非法人组织”的相关规则即可。但是，如果以同一给付为标的的债的关系中，债权人或者债务人的一方或者双方为复数的民事主体时，法律对于债权人与债务人之间关系，以及债权人之间或者债务人之间的关系，应有关于多数主体之债的特别规定。《民法典》第177条和第178条、第517至521条即是关于多数主体之债的共通规则。

根据第517条第1款的规定，当作为标的的给付可分，债权人或者债务人为两人以上，各自按照份额享有债权或者负担债务时，债为按份债权或者按份债务。该条第2款规定，按份债权或者按份债务的份额难以确定时，份额视为相等。第177条也规定，按份责任的责任人难以确定责任大小时，平均承担责任。

适用第177条和第517条有两点需要注意。其一，上述条文是对可分之债外部关系的规定。按份债权人之间或者按份债务人之间，可就内部关系作出不同于外部关系之份额比例的约定。惟当事人仅就外部关系有约定时，内部关系应解释为与外部关系之份额比例相同。当事人对外部关系和内部关系之份额比例均无约定，依法律事实之性质亦不能确定内部关系之份额比例时，内部关系类推适用第517条第2款和第177条之规定。其二，有的国家规定，多个主体根据契约共同负担可分给付，在存在疑义时，债务人承担连带责任，我国《民法典》和特别法均无类似规定，自不必作相同之解释。

根据第518条的规定，在多数人之债中，债权人之间或者债务人之间具有连带关系的，为连带之债。连带之债包括连带债务和连带债权。在前者，债权人可以请求任何债务人履行全部债务；在后者，任何债权人可以请求债务人履行全部债务。

第178条、第519条和第520条是关于连带债务的规定。适用这三个条文时需注意以下几点：第一，连带债务人可以通过承担第179条规定的不同民事责任形式，来满足债权人的同一给付利益。例如，在两个承揽人违反承揽合同的情形中，定作人的损害赔偿利益可通过一承揽人承担修理的义务、另一承揽人承担赔偿损失的义务来满足。第二，第519条系对连带债务人内部关系的规定。他们之间的份额可能法律另有规定或者当事人另有约定，只有既无法律规定又无约定时，才在内部等额分担债务。该条第2款中的“实际承担债务”，乃是指某一连带债务人实施的履行、抵销、提存等致使其他连带债务人一同免责的有偿行为。“其他债务人未履行的份额范围”，不仅包括其他债务人各自负担的份额，还包括因实施有偿行为而支出的必要费用及自其他连带债务人因有偿行为而免责之时起的利息。此外，连带债务的性质决定，连带债务人中若有不能向享有追偿权的实际承担债务之人偿还者，其不能偿还的部分，应当由实际承担债务之人和不能偿还人之外的其他连带债务人，按照比例分摊。该规则在《民法典》中虽无明文，然自法理观察，应属当然。第三，债权人向某一连带债务人作出免除的意思表示时，应当通过意思表示的解释探究当事人的真意，查明债权人究竟是希望消灭全部债务，还是仅免除其中一个连带债务人的债务。只有后一种情形，才适用第520条第2款之规定。第四，第520条规定的履行、抵销、提存、免除、混同和债权人受领迟延，均为绝对效力事项，即于某一连带债务人发生的上述事实，对所有其他的连带债务人也都产生效力。然而，除该条规定的情形外，非经当事人另有约定，于某一连带债务人发生的事实，如给付不能、给付迟延等，其效力原则上仅对该连带债务人产生。

第521条是关于连带债权的规定。与连带债务类似，连带债权的效力也有对外效力和对内效力之分；而在对外效力方面，于其中一个连带债权人发生的事实，也有的产生绝对效力，有的产生相对效力。正因为如此，该条第3款规定，连带债权“参照适用”连带债务的相关规定。申言之，债务人可以向其中一个连带债权人为全部给付、抵销或者提存，以消灭全体连带债权人的债权。债权亦可因其中一个连带债权人发生混同而消灭。一个连带债权人的给付请求或者迟延受领，对于其他债权人也产生效力。以上均为绝对效力事项，除此之外非有特别约定，于其中一个连带债权人发生的事实，对其他连带债权人不发生效力。此条前两款对连带债权的内部关系规定甚为明确，兹不赘述。

（二）债的标的

关于种类之债，依当事人之意思不能确定种类物之质量时，适用第511条第1项的规定。关于金钱之债，第514条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债务人应当以实际履行地的法定货币给付。

第515、516条对于选择之债的新规定，当为《民法典》的一个亮点。不过，当事人经常约定由第三人在多项标的中作出选择，《民法典》对此未予以规定。解释上应认为此种情况下，第三人应当将选择决定通知债务人和债权人。在第三人不能选择或者不为选择时，仍适用第515条之规定，即一般由债务人享有选择权。

（三）债的效力

《民法典》第509条前两款所规定的全面原则和诚信原则，乃履行所有类型的债务的两大法则；但是，第3款所规定的环保原则，其私法含义如何及如何具体适用，尚有待观察。

当事人约定或者法律规定向第三人履行债务，债务人未清偿全部债务的，债权人或者第三人可依据第522条，请求债务人承担债的不履行责任。除依债的本旨须由债务人亲自给付外，债务也可以由第三人履行。根据第523条规定之精神，当事人约定履行债务的第三人不履行债务，责任由债务人承担。此外，第524条规定的有合法利益的第三人履行债务的效力规则，对所有债的类型都适用。如果第三人仅部分履行了债务，则债权在履行限度内转移至第三人。

第511、530、531条对履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的规定，第560、561条对履行抵充的规定，均属债总规范，对于补充当事人意思之不备，意义重大。

发生给付不能、给付迟延或者不完全给付，且履行障碍之发生可归责于债务人者，谓之债务不履行。债务不履行的相关规则，亦均属债总规范。因此，在合同编规定“违约责任”的第八章中，债务不履行的一般规则（第577条）以及关于继续履行（第579、580条第1款）、补救措施（第581、582条）、赔偿损失（第583、584条）、受领迟延（第589条）、不可抗力（第590条）等的规定，也均可适用于非因合同产生的债之关系。相反，其中关于违约金、定金以及国际买卖合同和技术进出口合同的诉讼时效的规定，则仅适用于合同之债。

（四）债的保全

在所有类型的债之关系中，债权人为了确保自己的债权得到满足，原则上均可以采取措施防止债务人责任财产的减少。《民法典》合同编第五章“合同的保全”第535条至第537条规定的债权人的代位权、第538条至第542条规定的债权人的撤销权，这两种权利不独合同债权人可以行使，其他债权人也完全可以行使，故该章8个条文均为债总规范中关于债的保全的规定。

依第535条的规定，代位权是债权人为保全其债权，在债务人怠于行使其债权及其相关从权利，影响债权人的债权实现时，以自己的名义行使债务人的权利的权利。需要说明的主要有以下几点：首先，我国法上债权人可代位行使的权利范围较窄，仅包括债务人的债权和与该债权有关的从权利。不似有些国家，可代位行使一切权利，不仅包括私权利，而且包括公权利。其次，第535条规定债权人行使代位权的要件之一，乃其债权已经到期。这是因为，在此之前，债权能否得到满足，或然性较大，如果允许债权人行使债务人的权利，有过分干预债务人事务之嫌。然而，债权到期要件仅为原则，而第536条规定的代为保存债务人权利的必要行为，当构成原则的例外，于债权到期前亦可代而为之。再次，代位权的行使方式一般为诉讼，仅保存债务人权利的必要行为可以非诉形式实施。第四，退休金、抚恤金等只能由债务人行使的权利，债权人不得代位。最后，依第537条的规定，代位权行使的结果乃是，债权人可直接受领债务人的相对人的给付，相应地消灭债务及次债务。此与通行立法例所确立的“入库原则”不同，是否妥当，殊值研究。

依第538条和第539条的规定，撤销权是债权人为保全其债权，在债务人做出害及债权的财产性法律行为，影响债权人的债权实现时，请求人民法院撤销债务人的行为的权利。《民法典》针对债务人的无偿行为（第538条）与有偿行为（第539条），分别规定债权人撤销权的不同成立要件，堪称允当。由于撤销权的行使足以破坏已经形成的经济交往秩序，故对债务人的有偿行为的撤销不能不谨慎，以免过分限制债务人的自由和损及债务人的相对人的利益。根据第539条的规定，对于债务人的有偿行为，须债务人明知有害债权，且相对人知道或者应当知道债务人的行为有害债权人的债权时，债权人方享有撤销权。相对人恶意与否，其判断时点为受益之时。债务人影响债权人债权实现的行为一经撤销，自始无效。如果债务人与相对人之间仅有负担行为，撤销权的行使发生形成之诉的效力；如果债务人与相对人之间已完成处分行为，则撤销权的行使同时发生形成之诉和给付之诉的效力，相对人负有返还财产的义务。与代位权不同，债权人的撤销权的行使效果适用“入库原则”，即除债务人任意履行或者债权人申请强制执行以外，行使撤销权的债权人并不对给付物享有优先受偿权。

（五）债的移转

债之关系的内容和主体都有可能发生变化。债之关系的内容变化，谓之狭义的债的变更。债的内容变更可因当事人的意思、裁判或者仲裁、法律规定等原因而发生。《民法典》合同编第六章第543、544条对协议变更合同之债的内容的规定，于其他类型的债也适用，故为债总规范。

债的主体变更，亦称债的移转，指在保持债的同一性的情况下，债权或者债务的主体转移到第三人处的现象。债的移转也可因当事人的意思、裁判或者仲裁、法律规定等原因而发生。《民法典》合同编第六章第545条至第556条仅规定了依据双方法律行为而发生的合同之债的移转。这些规则是《民法典》中关于债的移转的一般规范。

债权让与，是在保持债的同一性的前提下，以转移债权为标的而由让与人和受让人共同作出的处分行为。债权原则上均得让与给第三人，但是，依第545条有三种情形例外：根据债权性质不得转让、按照当事人约定不得转让和依照法律规定不得转让。对于第二种例外情形，之前《合同法》第79条仅将它作为“除外”，并未规定违反禁止转让特约的效力。《民法典》第545条规定禁止转让非金钱债权的特约不得对抗善意第三人，禁止转让金钱债权的特约不得对抗任何第三人。债权让与须通知债务人始对其产生效力。此通知为观念通知。第546条规定的通知的主体似乎仅限债权人，范围过窄，故应作目的性扩张解释，认为受让人也可以作为让与通知的主体。让与通知之前，债权让与对债务人不生效力。让与通知之后，债务人应向新债权人履行债务，其基于原债权享有的抗辩可以向受让人主张，对让与人享有的债权可以向受让人主张抵销。在对内效力上，债权让与合同生效后，债权即由让与人移转至受让人，从权利原则上也随同移转。

债务承担，是在保持债的同一性的前提下，以转移债务为标的的双方处分行为。第551条仅规定了债务人与第三人签订债务承担合同的情形，而没有规定债权人与第三人签订债务承担的情形。后一种合同，虽然没有债务人的参与，但是并不会给债务人带来不利益，因此若无债务人相反之意思，自无禁止之必要。由于免责的债务承担须有债权人意思的加入（或参与缔结合同，或经过其同意），所以第551条并未规定何种债务不许移转。债权人的同意，可以向债务人作出，也可以向承担人作出。免责的债务承担生效后，原债务人即脱离债之关系。承担债务的第三人可以主张原债务人对债权人的抗辩，但由于第三人不得处分原债务人的债权，故不得主张以原债务人之债权与债权人之债权抵销。依554条的规定，除从债务专属于原债务人自身的情形外，从债务原则上随同主债务移转。然而，此条对于主债权人的其他从权利之命运，未如第547条而加以规定。解释上应认为，债权的其他从权利，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，原则上不因债务承担而消灭。

根据《民法典》第552条的规定，债务加入，是指第三人依与债务人签订的契约或者向债权人作出的声明，加入既存的债之关系成为新的债务人，而与原债务人共同负担给付义务的债务移转形式。第三人与债务人缔结的债务加入契约，需要通知债权人；第三人向债务人作出的加入债务的意思表示，需要债权人未在合理的期限内明确拒绝。债务加入的法律效果为在第三人愿意承担的债务范围内第三人与债务人承担连带债务。《民法典》这一相对于《合同法》的新增规定，是一大立法进步。

顺便指出，合同承受的相关规则，仅适用于合同之债，故《民法典》第555条和第556条为债各规范。

（六）债的消灭

之前《合同法》第91条列举了七种“合同的权利义务终止”的情形，包括：债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人和法律规定或者当事人约定终止的其他情形。《合同法》的这一规定，容易使人产生如下困惑：这些情形到底是单个的债权或者债务终止的原因，还是合同权利义务关系终止的原因？例如，在双务合同中，一方当事人对自己所负债务的履行，显然不会导致自己对于对方当事人所享有的债权的消灭。

相较而言，《民法典》第557条的新规定则更加科学合理。该条将《合同法》第91条规定的七种情形一分为二：合同解除是“合同权利义务关系”终止的原因，其他六种情形是“债权债务”终止的原因。换言之，合同解除仅为合同的消灭原因，而其他六种情形才是债的一般消灭原因。相应地，合同编第七章第562条至第567条关于合同解除的规则，不属于债总规范。而第七章规定的履行、抵销、提存、免除、混同，则构成债的五种重要的共通消灭原因。履行已于前文论述，此处仅阐释规定其他四种原因的条文。

《民法典》第568条是对法定抵销的规定。两人互负债务，且给付的种类和品质相同，自己的债权已届清偿期的债权人可以通过单方的意思表示，使双方的债权债务在相同数额之内归于消灭。当事人享有的此种权利称抵销权，是一种形成权，其行使由权利人以单方的意思表示向相对人作出。为避免相对人的法律地位陷入过于不稳定的状态和为了与抵销的溯及力规则保持一致，第568条第2款规定抵销不得附条件和期限。适用第568条还有两点需要注意。其一，与《合同法》第99条相比，《民法典》第568条并不要求“当事人互负到期债务”，而只要求主动债权已届清偿期即可。这是因为，即使被动债权未届清偿期，但如果抵销人愿意放弃期限利益进行抵销，法律并无禁止的必要。其二，根据债务性质、当事人约定或者法律规定不得抵销的债务，不得抵销。关于侵权行为之债得否抵销，争议最大。参考其他立法例，宜认为债务人不得以故意侵权行为所产生的债权为被动债权，而主张与自己享有的债权抵销。否则，容易诱发债权人故意实施侵权行为，违背《民法典》第8条所规定的公序良俗原则。对此，《民法典》侵权责任编亦未设明文规定，但依据公序良俗原则，不妨作出上述解释。《民法典》第569条还规定了协议抵销。

《民法典》第570条至第574条是对提存的规定。这些规定是在《合同法》第101条至第104条的基础上修改而成的。其中变动最大者，莫过于第574条明确规定了债务人的“取回权”。此条第2款规定，债务人取回权的发生原因有：债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面放弃领取提存物的权利。债务人将提存物取回的，在与债权人关系上，提存视为未发生。所以，严格来说，提存并未终局消灭债之关系，而是仅当债务人的取回权被排除的情况下，债务人才如同在提存时已向债权人给付，因提存而不再负有债务。关于何时移转提存标的物的所有权，合同编没有予以规定，应结合物权编关于物权变动的相关规则，通过体系解释得出答案。如果提存的是金钱等种类物，提存物的所有权自提存成立之时移转给提存部门。债权人自从提存部门受领相同种类、相同数量、相同品质的种类物时取得所有权。如果提存的是特定物，应当认为提存部门并不因提存而取得标的物的所有权，因为提存本质上系债务人与提存部门之间缔结的保管契约，而提存部门不过以保管人的地位取得特定物的占有而已。特定物的所有权移转给债权人的规则，与一般依法律行为发生的物权变动规则无异。具体而言，如果提存物是动产，须满足当事人达成的物权移转合意和物的交付两个要件。债务人依第572条向债权人和其他有受领权的人发出通知后，受领权人作出愿去领取提存物的意思表示或者向提存部门提出领取提存物的请求，就应当认为当事人间达成了物权合意。此时的交付应当认为是《民法典》第227条规定的指示交付。如果提存物是不动产，则须满足当事人达成的物权移转合意和物权登记两个要件。物权合意的达成与动产相同，受领人可凭提存之相关证据单独申请登记。综上，第571条第2款所谓“提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物”应当理解为债务人对于需要债权人受领的债务的合法的提出。如此理解，也保证了与受领人取回权的制度逻辑协调一致。

《民法典》第575条对免除的规定较《合同法》第105条有很大进步。《合同法》规定，免除是单方法律行为，只需债权人向债务人单方作出免除债务的意思表示，即可产生债务消灭的法律效果。当时的立法理由是，债权人可以自由处分自己的权利，没有必要得到从免除行为中获得利益的债务人的同意。但这样规定，有反于恩惠不得强加原则（beneficia non obtruduntur），有害于债务人人格之独立。所以，《民法典》第575条改弦更张，将免除的法律结构设计为双方处分行为，规定债务人可以拒绝。生活经验告诉我们，毕竟绝大多数债务人乐于被免除债务，因此，债务人的拒绝须在合理期限内为之，否则便拟制为接受。易言之，债务人在合理期限内单纯的沉默，将构成《民法典》第140条第2款所列的有“法律规定”的沉默，视为债务人同意免除的意思表示。如此修改，堪称允当。

债权人的法律地位和债务人的法律地位同归于一人之身时，债之主体相对的基础已经丧失，故混同也是债之关系消灭的原因。对此，《民法典》第576条设有明文。但是，构成他人权利之标的的债权、具有流通性的票据上的债权等，若使之消灭会损及第三人利益的情形，构成混同消灭债之关系的例外。

债的消灭还产生其他两项一般效力，一是当事人应当根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务（《民法典》第558条），一是从权利随同消灭（《民法典》第559条）。兹不详论。

为简明计，债总内容及相应条文序号图示如下：

四

结语

罗马法完成了债权的财产化，而近代社会则正在实现财产的债权化。债之关系无往而不在，特别是在商业活动中，更是如此。我国正在推进经济体制改革，建设社会主义市场经济，使市场在资源配置中起决定性作用，这就更需要构建科学的债法体系。因为，正如著名比较法学家勒内·达维德指出的那样，在所有经济发达国家，“几乎不再有什么规定对商事债区别对待”。尤其是在我国已采“民商合一”的立法体例的背景下，债法的完善与否更是关系到整个私法大厦是否稳固。

债法总则的编纂可以增强债法的科学性和体系性，避免债法制度凌乱分散、支离破碎。我国未设立债法总则，而借助“准用”技术勾勒债法轮廓，乃是民法典编纂工作“时间紧、任务重”的结果。舍弃债法总则，恐将损及法典的体系效益，大大增加立法者、学法者和用法者在找法过程中的搜寻、比较、权衡、纪录成本。这一缺憾，在后民法典时代只有靠民法学来弥补。“如果没有日复一日使法趋于完善的法学家，法就不会稳定存在”，因此，《民法典》中没有债法总则，民法学更要有债法总论。本文只是对《民法典》中可堪债总重任的规范作了“资产盘点”，而如何盘活存量、开拓增量，是整个民法学界的职责所在。或许有一天，当我国法律科学凭借高度发达的抽象能力，能够向立法者提供债法领域必要的一般概念和表达方式之时，我国《民法典》中新增抽象概括的债法总则，也未可知？

《比较法研究》2020年第4期要目

【专题研讨】

1.体系创新：中国民法典的特色与贡献

王利明（1）

2.解码法典化：基于比较法的全景式观察

石佳友（14）

3.越权代表中的法人责任

杨代雄（37）

4.民法典物权编的外在体系评析

——论物权编外在体系的自洽性

李永军（52）

5.《民法典》物权配置的三重视角：公地悲剧、反公地悲剧与法定义务