律师担任公司职务相关问题的探讨

2020-08-14 15:56:11 求实律师

文/韩昱 作者单位/北京市求实律师事务所

关于律师自己能否对外投资设立公司的这一问题,如果向执业多年的“资深”律师提问,得到的答案大多是否定的。但通过企业工商信息网查询可以发现,有很多执业律师都对外设立了公司,甚至担任法定代表人,这样的情况十分常见,是这些律师“公然违法”了吗?我们对照相关法律规定,来解答一下这个问题。

一、律师能否成为公司的股东。

“资深”律师认为律师不能对外投资设立公司的依据主要在于司法部90号令《合伙律师事务所管理办法》第4条:“合伙律师事务所及其律师应当遵守律师职业道德和执业纪律。合伙律师事务所及其律师不得从事商业性经营活动。”这项规定明确限制了律师和律所的经营行为,但是根据司法部于2009年2月26日颁布的116号令《司法部关于废止十二件部颁规章的决定》,上述办法已经被废止,取而代之的是《律师事务所管理办法》。

根据《律师事务所管理办法》第四十四条规定,律师事务所应当在法定业务范围内开展业务活动,不得以独资、与他人合资或者委托持股方式兴办企业,并委派律师担任企业法定代表人、总经理职务,不得从事与法律服务无关的其他经营性活动。

《律师法》第二十七条规定,律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。《律师法》第五十条规定,律师事务所有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚,可以处十万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节特别严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: …(三)从事法律服务以外的经营活动的…律师事务所因前款违法行为受到处罚的,对其负责人视情节轻重,给予警告或者处二万元以下的罚款。

《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十五条规定,有下列情形之一的,属于《律师法》第五十条第三项规定的律师事务所“从事法律服务以外的经营活动的”违法行为:(一)以 独资、与他人合资或者委托持股方式兴办企业,并委派律师担任企业法定代表人或者总经理职务的; (二)从事与法律服务无关的中介服务或者其他经营性活动的。

根据上述规定,除去已经被废止的《合伙律师事务所管理办法》,现行有效的法律都只限制了律师事务所对外投资设立公司、参与经营,而没有限制律师本人,相关的处罚规定也仅针对律师事务所,根据法无禁止皆可为的原则,律师是可以成为公司的股东的。

二、律师能否担任公司法定代表人和董监高人员

《公司法》对于律师担任公司法定代表人或董监高职务,没有直接的禁止性或者限制性规定,只是提到董事、高级管理人员不得兼任监事。但律师行业管理方面对此有部分具体规定。

《律师执业管理办法》第四十七条规定,律师在从业期间应当专职执业,但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。第七条规定,兼职律师应当具备下列条件: (一)在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作; (二)经所在单位同意。《律师法》第十二条规定,高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合本法第五条规定条件的,经所在单位同意,依照本法第六条规定的程序,可以申请兼职律师执业。

通过上述规定可以看出,除从事法学研究工作以外的人员不得兼职律师,也就是说,担任律师的同时不能够担任公司高管,这种兼职行为是明显违反了相关规定。

那么,律师能否担任公司的法定代表人以及董事或监事呢?

对于法定代表人的任职资格,主要法律依据在于《企业法人法定代表人登记管理规定》,其中第四条对法定代表人资格以列举排除情形的方式进行了规定:有下列情形之一的,不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记: (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的;(三)正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;(四)因犯有贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年的;因犯有其他罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;(五)担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;(六)担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的;(七)个人负债额较大,到期未清偿的;(八)有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

以上可以看出,法律并未限制律师作为法定代表人的任职资格,而且有学者认为董事和监事只是一个身份,不同于高管这样的实际职位,所以不在律师担任职务的限制范围以内。但是一般而言,法定代表人和董事均为公司的领导层,会参与到公司的实际经营,而监事也需行使监察职权。《律师法》中第28条对律师可从事的业务进行了列举,其中并不包括担任法定代表人、董事或监事,因此,虽然法律并无明文规定,但是律师并不适宜担任法定代表人、董事或监事。

综上,虽然实践中有些律师成立了自己的公司,甚至在自己的公司中任职执行董事等职务,但笔者认为,司法部90号令《合伙律师事务所管理办法》的废止虽在某种意义上代表着法律对律师的投资行为有所放开,但执业律师应当做好自己本职的法律工作,除了作为公司股东外,不要尝试担任公司的相关职务。

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