裁决案号：
北京市第一中级人民法院刑事裁定书（2019）京01刑终329号
案件回放：
被告人许青海于2012年至2014年间，伙同被告人徐谦，违反被害单位北京福星晓程电子科技股份有限公司（以下简称晓程公司）有关保守商业秘密的要求，将其所掌握的含有晓程公司不为公众所知悉的FD3327K型智能电表“IC_PROG．ASM”“OPCARD．ASM”“SPI_DO_WITH．ASM”“DO_WITH_GLF．ASM”四个核心程序源代码技术信息提供给他人，并伙同徐谦等人使用上述核心程序技术信息制作电表，通过其所实际控制的北京海马兴旺科贸有限公司（以下简称海马公司）向朝鲜平壤电器件合营公司（以下简称平壤合营公司）出口销售含有晓程公司上述核心程序技术信息的电表，非法获利。其中，许青海负责出口及销售电表事宜，徐谦负责采购电表元器件、加工及后续焊接等事宜。经审计，自2005年3月至2012年6月，晓程公司的上述四个非公知核心程序技术研发成本为人民币2637716．19元。
上述事实，有业经一审庭审举证、质证并予以确认的证人孙某、刘某、吴某、张某、廖某、程某1、解某、许某、马某的证言，现场勘验检查笔录、电子邮件勘验光盘及北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2019]知鉴字第015号司法鉴定意见书，会议纪要、涉案照片及北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第018号司法鉴定意见书，北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第010号司法鉴定意见书，企业法人营业执照等工商注册登记材料、劳动合同、保密协议、劳动合同续订书及考勤记录，合营合同及其它相关合同、单相表说明，报关单、订购芯片情况表、出口报税、退税相关材料、增值税专用发票，晓程公司的成本明细及北京神州会计事务所出具的审计报告（附研发立项及记录材料），授权委托书、报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人许青海的供述，被告人徐谦的供述等证据在案证实。
二审审理期间，上诉人许青海的辩护人向法庭提交了平壤对外民事法律事务所出具的确认书及翻译件，2019年4月30日曹树昌、贾志恒律师对许某所作谈话笔录。拟证明：1、晓程公司送往鉴定机构鉴定的电表（表号：2050469369）不是从平壤合营公司生产线上取得的，也不能确定就是海马公司所出口的电表。2、海马公司出口至朝鲜的电表中没有烧入电表程序。3、许青海邮件中的电表程序是平壤合营公司向其提供的，该公司是合法持有的晓程公司的电表程序，因此，许青海不是非法持有涉案电表程序。
北京市人民检察院第一分院检察员向法庭提交了2019年7月11日证人余某的询问笔录、2019年7月3日证人程某1的询问笔录以及检察员出具的工作记录，用以证明涉案的电表程序归属于晓程公司，晓程公司未将该程序给平壤合营公司；晓程公司不参与平壤合营公司分红，看不到该公司财务状况，仅通过知识产权控制供货，知识产权只归属于晓程公司；2014年，中国某使领馆二等秘书胡某负责中资企业对朝投资相关工作，晓程公司董事长程某1当时来使领馆反映合营企业不让其进工厂，后经过处内研究，使领馆与合资企业主管部门煤炭电气工业省外事部门联系，使领馆委派胡某与晓程公司人员一同前往工厂，在车间拿了两块电表，后将该电表带出工厂。
二审法院争议焦点归纳如下：1、许青海、徐谦是否使用涉案电表程序生产、出口电表。2、对涉案电表程序的相关鉴定是否具有合法性。3、许青海使用涉案电表程序是有权使用还是非法使用。4、本案是否给商业秘密权利人造成重大损失或者造成特别严重后果。5、许青海、徐谦是否构成侵犯商业秘密罪。
针对上述焦点问题，本院评判如下：
一、许青海使用涉案电表程序生产电表并将电表出售至平壤合营公司，徐谦配合许青海购买元器件、组装电表。理由如下：
1、被告人许青海和徐谦在侦查阶段的供述以及证人孙某和刘某的证言，能够证明许青海使用了涉案电表程序生产电表并出口至平壤合营公司，徐谦积极配合许青海购买元器件、组装电表。
2、现场勘验检查笔录、电子邮件勘验光盘及北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2019]知鉴字第015号司法鉴定意见书等证据，证明许青海通过邮箱将与晓程公司具有同一性的涉案电表程序发送给孙某。北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第010号司法鉴定意见书证明晓程公司主张的四个涉案源代码技术信息在案发时不为公众所知悉。上述两个司法鉴定意见书的鉴定主体具有法定资格，且鉴定程序、方法符合相关鉴定标准。另对于上诉人许青海的辩护人所提北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第010号司法鉴定意见书中，晓程公司提供鉴定的程序软件最后固定时间是2014年1月10日，其余时间均为2012年7月5日，而许青海发给孙某邮件中的软件形成时间为2012年7月4日，许青海邮件中的程序形成时间早于晓程公司提供的鉴定非公知性的程序形成时间的辩护意见，经查：在案的晓程公司提供的FD3327电能表立项报告中有工作日志显示，FD3327K的文件最后修改日期为2012年7月4日15:23；且许青海二审当庭自认其使用了邮件中的涉案电表程序，仅辩称该程序来源于朝鲜人；远程勘验检查记录证明2017年7月13日对孙某的邮箱进行勘验检查，提取2012年7月6日许青海发给孙某的涉案电表程序，该事实否定了晓程公司取得许青海邮件中程序后修改自己研发程序的可能性，故对于上诉人许青海的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
3、证人吴某、许某的证言以及报关单、订购芯片情况表、出口报税、退税相关材料、增值税专用发票等材料，证明许青海通过其实际控制的海马公司向平壤合营公司销售电表。
二、许青海使用涉案电表程序系非法使用。
1、晓程公司的程序研发立项、记录材料、证人程某2的证言、北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第010号司法鉴定意见书等证据，证明晓程公司是涉案电表程序这一商业秘密的合法权利人。
2、根据在案的朝鲜煤炭电气工业省煤炭电气贸易公司与晓程公司签订的《合营合同书》第十三条和第十五条之规定，晓程公司以知识产权作为投资，为此，平壤合营公司和晓程公司应当另订立合同，作为本合同的组成部分，根据另签订的合同规定平壤合营公司有权要求晓程公司提供工业产权；二审期间许青海辩护人提交的平壤对外民事法律事务所出具的确认书及翻译件，虽经过使领馆认证具有证据资格，但平壤合营公司仅以自己根据《合营合同书》规定有权享有涉案电表程序，未提供作为《合营合同书》补充协议的其他合同，且该份确认书及翻译件与在案的晓程公司和平壤合营公司的会议纪要内容明显不符，平壤合营公司对此亦未作出合理解释；二审期间证人余某的证言也否定了该份确认书中平壤合营公司从余某处取得涉案电表程序的内容；在案证据证明晓程公司与平壤合营公司之间实质是电表买卖关系，该合作方式不必然产生知识产权的授权，二审期间证人程某1的证言明确晓程公司通过知识产权控制供货，卖方将核心程序提供给买方亦不符合常理。故在案证据无法证明平壤合营公司占有涉案电表程序系有权占有。
3、在案的被告人徐谦的供述和证人孙某的证言能够证明许青海是通过晓程公司的内部员工获得涉案电表程序；虽许青海坚持自己是从朝鲜人处通过U盘获得涉案电表程序，但其无法提供证据证明或者可以查证的线索；劳动合同、保密协议及考勤记录等证据，证明晓程公司对公司商业秘密采取了必要的保密措施，许青海、徐谦与晓程公司签订了劳动合同和保密协议，二人对晓程公司的计算机软件等均负有保密义务。
综上，从涉案电表程序的合法权利主体分析，无法得出平壤公司合法占有涉案电表程序的结论，许青海使用涉案电表程序系非法使用。对于上诉人许青海所提其从朝鲜人手中取得涉案电表程序及上诉人许青海的辩护人所提平壤合营公司一方有权享有涉案电表程序的意见，本院均不予采纳。
三、本案属于给商业秘密权利人造成特别严重后果。
1、在案的被告人许青海的供述证明，海马公司出口电表至平壤合营公司的利润包括出口退税获利和海马公司从徐谦处进货单价为155元人民币，出口朝鲜单价为26美金，随着汇率浮动，中间差价在人民币2元左右。
2、上诉人徐谦在供述中自认其与许青海合作制造了三四十万个电表，且二审检察员提交了工作记录，证明胡某曾于2014年受使领馆委派随同晓程公司人员前往平壤合营公司与负责人磋商，并签订了会议纪要，该会议纪要及工作记录证明2014年7月16日平壤合营公司河某承认收到海马公司销售的电能表（FD3327K）共计39万只。
3、在案的报关单、出口报税、退税相关材料、增值税专用发票等材料证明，海马公司向平壤合营公司销售涉案电表的单价，印证上述出口电表的数量，以及退税率为15%。
综上，结合上述证据，海马公司仅退税获利就超出人民币250万元，在案的涉案程序研发成本审计报告系由公安机关依法委托有合法资质的审计主体依法作出，审计报告虽主要基于被害单位提供的相关材料作出，但相关材料系公安机关依法调取，程序合法，有客观的合同、票证等书证印证，审计依据真实可靠，审计过程和方法符合相关专业规范要求，审计结论客观真实，并无不当。原判综合涉案程序研发成本、上诉人获利情况认定二上诉人侵犯商业秘密行为非法获利巨大，并无不当。侵犯商业秘密案件中，被告人的巨大获利使得被害单位通过正常交易行为获得的收益减少，该罪名保护的法益是以知识产权交易的市场经济秩序，其中必然包含被害单位因商业秘密可获得的收益。因此，被害单位损失的认定可以参考被告人的获利数额。故上诉人许青海对审计提出异议以及二上诉人的辩护人对于造成特别严重后果认定的相关意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人许青海、徐谦违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的权利人商业秘密，造成特别严重的后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。二人合谋侵犯被害单位商业秘密，并相互分工配合，共同分赃获利。鉴于徐谦到案后曾能如实供认其部分罪行，犯罪情节相对许青海较轻，原判已经根据这一情节对徐谦在量刑时予以充分考虑，量刑适当，对于上诉人徐谦所提罚金刑过重的上诉理由，本院不予采纳。一审法院根据二人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
法院判决：
被告人许青海犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三百万元。被告人徐谦犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二百万元。
热门跟贴