作者：郑严凯，京师(全国)刑事专业委员会理事、京师（昆明）刑事法律研究中心 执行主任
来源：刑事研究所
“无罪推定”的概念对于我们办理刑事案件的人来说可谓是深入人心了，大家都赞成“无罪推定”，批判“有罪推定”，因为“有罪推定”与人权保障的刑事诉讼理念相违背，因为“有罪推定”容易造成错案。
但实际上，我们在刑事诉讼理念上面反对“有罪推定”，却完全无法将“有罪推定”排除于刑事诉讼之外。
我今天就想围绕着刑事诉讼中的“有罪推定”和“无罪推定”这两个互相冲突的理念来与大家聊聊刑事案件的办理思路。
错案公式
我们先来看一个错案公式：
“合理怀疑”+刑讯逼供=错案
这个错案公式是在一次关于排除非法证据规则的讲座中听到的，我很受启发。我们以往都认为刑讯逼供就是错案的源头，可是忽略了一个问题，就是犯罪嫌疑人是为什么会被刑讯逼供的？
答案就在这个公式中，是因为侦查人员对犯罪嫌疑人的“合理怀疑”，侦查人员基于其职业特点，有侦破所有案件的冲动，如果有什么线索指向一个人，这个人就是被怀疑对象，而且这种怀疑往往建立在一定的证据或者线索之上，不可谓不合理。
只有在这个“合理怀疑”的指向之下，才有可能出现被刑讯逼供的对象。如果没有这个“合理怀疑”，侦查人员总不至于从街上随便拉一个人来刑讯逼供吧。
所以，根据这个错案公式，我们对刑讯逼供和刑事错案就会有新的认识，没有无缘无故的刑讯逼供，也没有无缘无故的刑事错案。
刑事错案分两种，要么是人搞错了，要么是事搞错了。人搞错了就是所谓的冤案，犯罪事实是有的，但是不是犯罪嫌疑人的所作所为，TA是被冤枉的。
事搞错了分两种情况，一种是把没有发生过的事当做已经发生的事来处理，这就是所谓的假案，另外一种是把事情的性质认定错了，本来不是犯罪行为的事被认定成为了犯罪，这就是所谓的错案（狭义上的错案），冤、假、错案我们统称为错案。
刑讯逼供比较容易发生在的是人搞错了的场合，或者是事搞错了的第一种情况。也就是冤案和假案的场合，要么案子是真的，有线索指向了嫌疑人，但确实不是嫌疑人干的，要么案子是假的，是举报人诬告陷害的，这种情况下举报人也会向侦查机关提供一定的假的线索或证据。在这两种情况下，如果侦查机关因为出于侦破案件的冲动，然后对嫌疑人实施刑讯逼供，那么，基本上错案就形成了。
侦查机关或者侦查人员确定犯罪嫌疑人往往是基于一定线索和证据的，这个确定犯罪嫌疑人的过程就是破案的过程。如果在破案过程中，侦查人员并没有采取刑讯逼供或者暴力取证等非法方法收集证据，即使一开始确定的犯罪嫌疑人是错的，通常情况下也不会造成错案的发生。
所以，冤案或者假案的出现不是单纯由于刑讯逼供造成的，而是结合了“合理怀疑”的刑讯逼供，因为即使侦查机关违法办案、刑讯逼供，也是需要一个确定嫌疑人的过程，这个确定嫌疑人的过程就是上述错案公式中的“合理怀疑”。
两种“合理怀疑”
学刑事诉讼法的人都知道，英美法系上认定犯罪的证明标准是“排除合理怀疑”，而我们国家的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准在2012年的《刑事诉讼法》修正中也引入了“排除合理怀疑”的内涵。
《刑事诉讼法》第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”。
这里的“排除合理怀疑”指的是，在公诉、审判阶段，认定一个人构成犯罪的证明标准必须达到排除合理怀疑的程度，也就是说但凡有任何合理的关于行为人不构成犯罪的可能性的怀疑存在，依法都不能认定行为人有罪。
举一个例子，甲和乙发生纠纷，二人在纠纷过程中有撕扯，甲拿出菜刀欲砍乙，乙用衣服兜里的水果刀刺中了甲，造成甲失血性休克死亡。
在这个案例中，到底是甲先拿出的菜刀，还是乙先拿出的水果刀就成为判断案件性质的关键。如果是甲先拿出的菜刀，那么乙的行为成立正当防卫，如果是乙先拿出的菜刀，那么乙的行为就不成立正当防卫，而是成立故意伤害致人死亡。如果在案证据有的指向是甲先拿出的菜刀，有的指向是乙先拿出水果刀，这种情况下，就属于事实存疑。
在事实存疑的情况下，刑事诉讼中有一个原则叫做“存疑时有利于被告人”，也就是说在证据指向两可的情况下，应当作出有利于被告人的认定。回归到这个案例，就是应当认定为是甲先拿出的菜刀，进而认定乙成立正当防卫。因为，在证据指向两可的情况下，我们不能排除甲先拿出菜刀的这种“合理怀疑”，在不能排除合理怀疑的情况下，就说明全案证据没有满足事实清楚，证据确实、充分的证明标准。既然没有达到刑事诉讼的证明标准，当然只能做出有利于被告人的事实认定了。
有的法院认为：“疑点利益归被告原则是指事实无法查清的情况下，应作出有利于被告的判决，但被告人故意伤害致人死亡的事实清楚，证据确实、充分，只是认定构成正当防卫的证据相互矛盾，无法排除合理怀疑。”这显然是对“排除合理怀疑”这一刑事证明标准的误读。
上面我提到的“合理怀疑”跟前面讲错案公式时提到的“合理怀疑”不是同一个内容，分别代表不同的意思，但是又具有关联性，下面我分别用“立案时的合理怀疑”和“定案时的合理怀疑”来分别指代。
“立案时的合理怀疑”在于侦查机关根据案件的线索和证据，有理由的怀疑某人有作案嫌疑，是确定嫌疑人的重要过程。
而“定案时的合理怀疑”在于法官、检察官等司法官员根据在案的全部证据，有理由的怀疑某人没有作案可能，是保证司法公正，防止被告人被错误追究刑事责任的重要司法保障。
讲到这里，大家可能就有疑问了，所谓的“立案时的合理怀疑”难道不是有罪推定吗，是不是侦查机关就可以有罪推定，而法院才进行无罪推定，这不是跟我们无罪推定的刑事诉讼基本原则相违背吗？
实际上，“立案时的合理怀疑”有其存在的合理性，因为公安机关要进行刑事立案，必须是建立在一定的线索或者证据基础之上。
大胆假设，小心求证
《刑事诉讼法》规定的立案条件是：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”，说明：
刑事立案的前提是有犯罪事实或者有犯罪嫌疑人，也就是我们通常所说的以事立案和以人立案，在以事立案的场合，犯罪事实已经确定只是犯罪嫌疑人尚未确定，侦查机关通过立案侦查，以进一步确定犯罪嫌疑人，在这个过程中必定包含有“什么人可能涉嫌犯罪的合理怀疑”，在以人立案的场合，犯罪嫌疑人已经通过侦查机关的初查、排查基本确定，在初查、排查过程中同样包含有“为何此人涉嫌犯罪的合理怀疑”。
说了这么多，我想要说明的是，侦查机关在立案、侦查过程中必定包含有推定某人可能涉嫌犯罪的过程，这个过程是一个自然的、合理的过程，不能因为刑事诉讼坚持“无罪推定”原则，而否定这个自然的、合理的推定某人有罪的过程。
只不过，我们必须要坚持，或者要求侦查机关坚持的一点就是，在这个自然的、合理的推定某人有罪的过程中必须“大胆假设，小心求证”。
“大胆假设，小心求证”这句话是胡适先生提出来的一个治学方法，可是对于我们办理刑事案件也同样适用，特别是对于行使侦查权和起诉权的控方。法院作为司法裁判者是居于中立地位的，不可能假定任何人有罪，辩护律师作为犯罪嫌疑人的辩护人，基于其职业立场，也不能假定当事人有罪，可是如果侦查机关和检察机关也不进行假设的话，那么这个案子真是没法办了，除非所有犯罪嫌疑人都来自首，否则我们既不能确定犯罪嫌疑人是谁，也不能根据案件证据和事实来分析犯罪嫌疑人的行为到底涉嫌哪一个具体的罪名。所以，在这个时候，只有通过大胆的假设来排查有关人员的作案嫌疑，以便顺利确定犯罪嫌疑人，也就是上文所说的“立案时的合理怀疑”。没有“立案时的合理怀疑”，刑事诉讼的程序基本就无法启动了。
但是，即使侦查机关根据“合理怀疑”确定了犯罪嫌疑人，从而开始了刑事诉讼的调查程序，也不能就用强力手段来把自己的“合理怀疑”铁板钉钉，把案件办成“铁案”，把“合理怀疑”变成“毋庸置疑”。刑事诉讼程序的进行过程中，任何一个阶段都缺少不了质疑，检察官、律师质疑警方的取证，律师质疑检察官的举证，这些质疑是保证刑事诉讼程序正常运行的必要手段，也是保障当事人权利的重要方式。所以，我们在大胆假设的基础上，应该要做的事情就是小心的求证。
所谓的“小心求证”，对于侦查机关来说，是在假定某人涉嫌犯罪的前提之下，严格按照刑事诉讼法等法律规定的方式、程序去调查取证。侦查人员所进行的有罪假定，类似于科学上的假说，遵循着可被证伪这一规律。
“在真正的科学中，对于真理的断言可以得到检验，并且这样的检验在于经验之中。……说一个假说是可检验的至少意味着某些基于该假说的语言可以证实或者证伪这个假说。科学需要证据。……尽管我们不能完全地证实一个假说，但我们可以完全地证伪一个假说。”（[美]欧文 M 柯匹等著，张建军等译，《逻辑学导论（第13版）》，中国人民大学出版社，第597页。）
也就是说，侦查人员假定一定人有罪，必须通过获取证据以证实该假定，证据对假定的支持可强可弱，但“即使当支持性证据非常强的时候，仍会保留一些疑问，确定性是无法达到的”（同上注）。在刑事诉讼中，侦查人员收集的证据必须达到排除合理怀疑地证明被告人有罪的程度，否则控方将承担不能证明被告人有罪的后果，此时，侦查人员的有罪假定即被证伪。
在这里，我们也可以看出，实际上即使侦查人员已经将案件事实证明到了排除合理怀疑的程度，待证明的案件事实仍然具有被证伪的可能，只不过刑事诉讼法不要求侦查人员或者控方继续去深入证明了，因为“排除合理怀疑”的程度是目前刑事诉讼可接受的证明标准，刑事证明标准既不能太宽，当然也不能过于严格。事实上，侦查人员的破案过程就是一个科学发现的过程，就是一个“大胆假设、小心求证”的过程。
目光往返于规范和事实之间
关于“小心求证”，我这这里再延伸讲一个问题，也就是刑法适用问题。在“小心求证”这个过程中，检察官与侦查机关所扮演的角色仍然有所不同，侦查机关更多地是侧重于调查取证，检察官则更多地侧重于依法认定案件事实，合理地给案件定一个性，依法给犯罪嫌疑人确定一个罪名。这也就是在“有罪推定”或者说“有罪假定”之后，检察官还是要对案件事实进行具体的判断，而判断的方式，就是反复检验案件事实与刑法规范的对应关系，张明楷教授在《刑法分则的解释原理》一书的序说中有这么一句话，是最经典的表述:
“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。”
刑法的解释也就是刑法的适用，也就是将案件事实与刑法规范进行一一对应的过程。这个过程实际上也就是司法人员日常办案的心路历程。这个心路历程貌似与“无罪推定”原则相违背，但其实不然。目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程，是建立在心中充满正义的前提之下，所谓的“正义”，用最古老的希腊哲人的说法，就是“每个人都得到他应得的东西”，用一个成语来说就是：各得其所。关于这一点，张明楷教授进一步解释说：“这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲案件事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。”
那么，“无罪推定”原则存在的意义是什么，“无罪推定”又意味着什么呢？简单来说，“无罪推定”的意义就是“宁可错放一千，也绝不冤枉一人”。在“错放”与“错判”之间，“无罪推定”的天平偏向了“错放”这一边。所谓的“不枉不纵”，只有“不枉”才是法律的终极目标，而“不纵”是法律力所不逮之事。但是，刑事侦查的起点并不是“不枉”，而是“不纵”，基于这样的起点，控方（包括侦查方和起诉方）必须做出所谓的“有罪推定”，只不过在持续推动刑事诉讼的进程中，所有司法人员都必须绷紧“无罪推定”这根弦，做到绝不冤枉一个好人。“有罪推定”和“无罪推定”就是这样一对深刻的矛盾体。
05
“无罪推定”原则是现代刑事诉讼的产物
刚才我重点就司法机关或者说司法人员在办案过程中客观存在的“有罪推定”现象进行了充分的解释说明，目的是告诉大家不要沉迷于“无罪推定”原则之下，而忽略了事实上存在的“有罪推定”，也不要把“有罪推定”问题一棒子打死。不过，即使我长篇大论的就“有罪推定”问题展开了那么多，我仍然是坚定地坚持和支持“无罪推定”的刑事法律人。下面我着重跟大家讲一讲我所理解的“无罪推定”原则。
在现代刑事诉讼体系下，无罪推定被认为是刑事诉讼的基本原则，这条原则的经典表述是：“被告人未经依法确定有罪以前，应假定其无罪”（联合国《公民权利于政治权利国际公约》第14条），其起源是法国1789年的《人权宣言》：“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应当被假定为无罪。”我国的刑事诉讼法也将无罪推定作为基本原则，《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”
现代刑法学之父贝卡利亚认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。除了强权以外，还有什么样的权力能使法官在罪与非罪尚有疑问时对公民科处刑罚呢？”
法官在罪与非罪尚有疑问时对被告人采取刑讯的措施，实际上是承认刑讯以法律之外的刑罚的形式而存在的，这体现了古代落后的刑事证据和证明制度，一方面，古代的神示证据制度“想让痛苦成为真相的试金石，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度。”（贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》）另一方面，随着神示证据制度的式微，人证为主的司法证明方法取得统治地位，“在司法活动中，当事人的陈述和证人证言便成了证明的主要依据。在刑事案件中，审讯问案成为主要的查明案件事实的方法，而刑讯也就成为重要的获得证据的手段。”（何家弘：《司法证明方法与推定规则》）
刑讯不但严重侵犯当事人的人身权利和诉讼权利，而且对于发现案件真相并无益处，犯罪嫌疑人往往在严刑下屈打成招，一个无辜的人也可能变成刑事追诉的对象。正是源自于对刑讯的反对，现代刑事诉讼确立了无罪推定的原则，其主要的目的是保障当事人的人权，衍生的原则有两个：
一是禁止强迫被告人自证其罪原则，即使一个人被列为刑事诉讼的犯罪嫌疑人或者被告人，其在法律上仍享有无罪的地位，有权获得刑事诉讼中的各种权利保障，不应遭受刑讯逼供之苦，也没有理由即当控告者，又当被告人，在控方的强迫下自己证明自己有罪。我国《刑事诉讼法》第五十二条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。……”
二是疑罪从无原则，经过审判，现有证据不足以证明被告人有罪的，法院应作出被告人无罪的司法判决。我国《刑事诉讼法》第二百条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
06
“无罪推定”事关控方举证责任
“无罪推定”只是在法院判决前假定被告人无罪，不代表被告人事实上就是无罪的，经过控方的举证证明，经过法院的依法判决，依然可能对被告人宣告有罪。刑事诉讼的过程实际上就是推翻无罪推定的过程，而这种推翻是建立在取证、举证、质证、认证等一系列正当法律程序的基础之上的。
推定一词更多的是作为证据法上的用语，具有依据已知事实推断未知事实的涵义。而这种依据已知事实对未知事实的推断是一种司法证明方法，这种证明方法允许反对方提出反证，从而否定这种推定。
关于推定，在理论上还有可以反驳的推定和不可反驳的推定的分类方法。这种分类方法认为，有的推定是不能用证据或论据来反驳和推翻的，比如，有观点认为：“我国刑法规定，与14岁以下幼女发生性关系的，无论该性行为是否经过同意，均构成强奸罪，实际上就是推定14岁以下幼女不具备性自主能力。”实际上，这也是一个可以反驳的推定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定：
“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”
该条规定的第三款明确给出了犯罪嫌疑人或被告人可提出反驳的范围，如果辩方提出证据证明从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察并不能得出可能是幼女的结论，辩方即反证成功，推翻了该推定。有人可能会提出该条规定第二款就是不可反驳的推定，因为里面有“应当”，然而该款规定有“应当”的理由不是该推定不可反驳，而是该推定辩方几乎无法举出反证来进行反驳。
在有些情况下，被学者划分为“不可反驳的推定”的所谓推定，实际上并不是推定，它的正确归类应该是“法律拟制”。例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定（抢劫罪）定罪处罚。”这就是一个法律拟制，当行为人携带凶器抢夺的事实得到证明，法院对其以抢夺罪论处时，行为人就不能以没有抢劫故意为由，否认抢劫罪的成立。拟制的本质是一种类推：在一个已经证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理。而推定则是在已知事实和未知事实之间架起的桥梁，推定的依据一般表现为基础事实与推定事实之间的伴生关系或常态联系。作为设立推定的标准，我们应要求这种关系或联系具有较高的盖然性。
因此，在我看来，推定都应该是可以反驳的。推定的不利方可以举出反证而否认推定，因此推定具有分配举证责任的功能，除了证据法上的推定具有分配举证责任的功能，作为刑事诉讼基本原则的无罪推定，也具有分配举证责任的功能。
在刑事诉讼中，证明被告人有罪的举证责任被分配给控方，实际上就暗含着无罪推定的意味，法律推定被告人无罪，而控方必须通过证明这种无罪推定不成立来实现其控诉目的。因此，在刑事诉讼中，举证责任通常是由控方来承担。就无罪推定的举证责任分配功能而言，其含义包括两个方面：一是提供证据的责任由控诉方承担；二是控诉方应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。
在司法过程中不能随意将举证责任分配给辩方，这是公平正义的需要。但是，在某些特殊情形下，如果不对举证责任进行重新分配的话将造成新的不公正。这时候就需要举证责任的重新分配，而这种举证责任的重新分配正是通过司法推定规则来完成的。举证责任的在何种情况下需要法律以推定的形式进行重新分配，这取决于公平正义的需要，立法者决定在某种案件中适用证明责任倒置的理由包括司法证明的需要，各方举证的便利，以及反映一定价值取向的社会政策性考虑。在我国，这样的举证责任重新分配，通常不是由法律完成的，而是由司法解释等来完成的。
比如说，《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：
走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；
(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
(三)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；
(四)体内藏匿毒品的；
(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；
(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；
(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；
(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。
这就是一条关于司法推定的规则，实际上也是一条重新分配举证责任的规则。在这条规则中，犯罪嫌疑人或者被告人承担了做出合理解释，并证明自己确属被蒙骗的举证责任，如果不能证明，则承担被推定具有主观明知的不利后果。
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