走出去智库观察
8月6日，特朗普针对TikTok和微信“构成的威胁”签发两份行政令,阻止TikTok和微信所属公司与美国的所有交易，两份行政令均在签发之日起45天后生效(两份行政令主要条款见附件)。
走出去智库（CGGT）观察到，在行政令的引言部分，特朗普援引2019年3月15日的第13873号行政令（保护信息和通信技术与服务供应链），认定中国公司开发的手机应用，特别是TikTok在美国的广泛传播对其国家安全、外交政策和经济构成威胁。另外，印度政府此前禁封TikTok的举措同样佐证了这款应用对国家安全构成威胁。
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特朗普制裁TikTok是否有法律依据？今天，走出去智库（CGGT）刊发凤凰网香港號采访林忠博士的文章，供关注中美关系的读者参考。
核心提示
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、美国针对TikTok主要是基于国家安全的相关法律作为依据，有两个法律途径可以来实现：第一个是通过外资审查委员会的运作来实现，第二个是通过国际紧急经济状态法的手段来实现。
2、目前没有看到美国提交出任何证据材料来证明TikTok威胁到美国的国家安全，把用户数据传输给中国，或者对于TikTok上面用户发表内容根据中国政府的旨意进行控制。
3、美国政府目前并没有说TikTok本身业务模式或者经营模式有什么问题，它主要是针对背后的“中国血统”。
4、特朗普说微软收购TikTok成功后，政府要收佣金，这就构成对外国投资的征收行为。基于习惯国际法，如果特朗普政府确实下令要封闭或者说征收TikTok的话，他不但不应该拿钱，还应该给予TikTok投资人充分及时有效的补偿。
5、现在海外投资经常在一些投资架构的设计上，注重税收问题、怎么样税收最优惠。但是没有考虑到怎么样设计才能避免非商业性的风险；还有在运营的合规方面，国内适用的一套在国外不一定适用，要充分了解当地的规定去依法经营。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
凤凰网香港號的观众朋友大家好，欢迎收看今天的节目，我是陈笺。我想这两天大家非常关注的就是TikTok事件，TikTok是中国的互联网公司字节跳动旗下的一个品牌，也就是抖音的海外版，也是今日头条的兄弟公司。
TikTok在美国很受欢迎，有1亿多的用户，却得到了美国总统特朗普的关注。特朗普认为TikTok有威胁美国国家安全的隐忧，勒令其于9月份停止运营。另一边，特朗普又让美国公司如微软来收购TikTok，并且声称如果交易成功的话，美国政府要抽头、收佣金。
那么,美国这样的做法有没有法律上的依据呢？相关话题我们请到对于国际经济法和海外并购非常有研究的林忠博士一起来探讨下。
美国针对TikTok主要基于国家安全相关法律
凤凰网香港號陈笺：林律师您好。
林忠：您好。
凤凰网香港號陈笺：知道您对于国际经济法很有研究，对于海外并购也有实战的经验。对于TikTok事件，美国总统特朗普要求微软强行收购，否则9月份就要停止TikTok在美国的运营。特朗普这种做法是不是中美博弈过程当中的一个政治手段？它有什么样的法律依据吗?
林忠：我个人认为它主要是基于国家安全的相关法律作为依据。从数据隐私角度来讲，这是美国联邦贸易委员会所管辖的事项，主要目的是为了保护公民，包括儿童的个人数据隐私权。它采取的措施主要是通过一些民、刑处罚的手段来实现的。在过往也有不少互联网公司被美国联邦贸易委员会处罚，包括Facebook、Google，包括TikTok也都跟联邦贸易委员会达成和解。所以数据隐私问题本身不会导致TikTok被封禁或者说被强制出售给第三方。
那么在国家安全的理由下，美国政府有两个法律途径可以来实现：第一个是通过外资审查委员会的运作来实现，第二个是通过国际紧急经济状态法的手段来实现。在外资审查委员会途径方面，他们的权利主要是对于有关美国公司的并购进行审查，TikTok在几年前收购了Musical.ly这样的一个公司，并在此基础上建立起在美国的业务。虽然并购已经发生几年，但是CFIUS（编者注——美国外资投资委员会，是一个联邦政府委员会）是有权回溯过去，审查这样的并购是否威胁到美国的国家安全？这个审查在2019年底11月份左右已经开始进行了，到目前应该已经是接近尾声。当然我们目前还不知道审查的结论。
另外，如果是通过紧急经济状态法的手段，首先美国总统要宣布美国在某个领域方面进入紧急状态，他要跟国会提交相应的证据来说明为什么宣告进入紧急状态，国会也有权决定是否同意这样的一个紧急状态。在过去的几十年当中，美国已经宣布有59次进入所谓的一个经济紧急状态。在2018年-2019年，特朗普也使用了这些手段。但是美国过往宣布的紧急状态，并没有特别适用于TikTok这样的一个情况。所以特朗普如果要用这个手段，他必须经过重新宣布紧急状态，然后才能对TikTok采取封禁措施或者强制转让。
没有证据证明TikTok威胁美国国家安全
凤凰网香港號陈笺：刚刚您提到两个因素，一个就是个人隐私，还有一个就是国家安全。个人隐私方面我们知道TikTok去年的时候也被美国罚款了，这张罚单是570万美元，就是因为TikTok未经过许可的情况下，向13岁以下的孩子征收他们的个人资料。那么其实这种个案到处都是，像Facebook、Google，他们每年也都会有这样的案例，罚款就行了，也不需要退市。如果说以国家安全为考量的话，总统有权力行使这样的权利。那么这个国家安全有什么样的法律依据？对于TikTok来说，有没有证据说它影响或者是威胁了美国的国家安全呢？
林忠：目前我们是没有看到很明确的证据，包括CFIUS的审查，因为它的结论也没有公布。美国早些年有三一重工起诉美国总统奥巴马的案件，三一重工公司胜诉了。对于CFIUS审查结论提出抗议，抗议主要是程序的正当性问题。根据美国法院的判决，CFIUS在做审查过程当中要向被审查的对象披露他们所依据的非保密性的证据材料，并且被审查对象有权利进行反驳。我们目前是没有看到相关的证据材料能够证明TikTok有威胁到美国的国家安全。
凤凰网香港號陈笺：其实TikTok在美国非常受欢迎，有1亿多个用户，在美国3亿多人口中用户就占到1/3，这个数字是非常可观。对于他们本土的公司对Facebook造成的影响或者压力也都是挺大的。我们留意到特朗普说TikTok是一家优秀的公司，但是威胁到国家安全。我们也留意到当初他在竞选的时候，有人通过TikTok买票参加他的选举会，结果是被恶搞了，特朗普去了才发现有相当多的人没有出席。那么封禁事情到底是因为TikTok对他个人的影响，还是个人的恩怨，又或说对国家的安全造成影响?
林忠：国家安全首先主要是针对于TikTok是否有泄露信息给股东国籍国，也就是中国。如果说对于选民运用社交软件来操纵选举的一些舆情，不论是TikTok、Facebook，都是存在这样的一种可能性，所以没有理由单独对TikTok采取这样的措施，或者说认定它威胁到国家安全。
他们的主要理由并不是因为说选民在TikTok通过发布、认购出席竞选会活动会的票，但是又不出席这些手段。美国面上没说这个理由，主要还是说因为中国的原因，因为它的最终主控人是中国籍的，以这个理由来认定它是威胁到国家安全。但是我应该重申一下，我们没有看到美国提交出任何的证据材料来证明说TikTok有把他们的一些用户的数据传输给中国，或者说对于TikTok上面的用户发表的内容进行控制，或者说根据中国政府的旨意进行控制。
美国政府针对的是TikTok的血统问题
凤凰网香港號陈笺：我们现在撇开政治，也撇开情绪来讲讲特朗普这个做法，他一方面觉得字节跳动旗下的TikTok，对美国存在着国家安全威胁的隐忧，不让它继续的经营，但另一方面又让美国公司像微软来收购，那么它这样的说法和做法是不是在商业逻辑方面或者思维逻辑上面也存在着混乱的情况呢？
林忠：美国政府目前并没有说TikTok本身的这种业务模式或者经营模式有什么太大问题，它主要是针对你的血统问题。实际上TikTok包括字节跳动后面也有很多的美国投资者，但是从持控人的角度来讲，应该是基于中国血统这么一个理由，所以TikTok本身没毛病，他的血统有“毛病”。所以它如果转让给一个美国人控制的公司的话，血统改变，它当然可以继续在美国市场上运营生产，而且潜力也是非常大的业务。所以我觉得从商业角度来讲是很符合逻辑，可能也是一个比较合算的买卖。因为TikTok投资人估计市值大概是500亿美元，目前的状态下，比如说微软，他们给出的价格能不能达到这样的一个市值？这个我们拭目以待。
要用国内法和国际法律手段来保护自己
凤凰网香港號陈笺：我知道林律师您在国际并购上也有很多实战的经验，其实在全球化的进程当中，中国企业在海外并购也好，或者是合作也好，中国是有收益，其实世界各国也都是有收益的。但是现在特朗普带领全球走到一个逆全球化的十字路口，那么作为字节跳动旗下的TikTok应该怎么样用法律来武装自己，保护自己在海外的合法权益？
林忠：我觉得这涉及到很多的国内法或者国际法问题。首先你到美国去做并购的时候，我们前面提到美国的外国投资审查委员会，它的国家安全申报是你自主去，它并不强迫你去申报。这次审查的理由，就是说你原来收购Musical.ly的时候，没有做其他的申报，所以为了避免潜在的风险还是谨慎一点，事先都做申报。
第二个从投资架构的搭建来讲，对于一些高风险的国家，要注意不但用东道国的国内法，同时也要用国际法律手段来保护，特别是关于双边投资保护条约。那么目前很遗憾，中美之间的双边投资保护条约在特朗普上台以后谈判已经终止，所以我们两国之间没有这样的一个协定。那么在这种情况下，对于到美国或者其他高风险国家，我们就要注意选择一个投资平台，它的母国跟东道国之间是有双边投资保护协定。同时也要建立一些实质，不能说你在这个国家需要一个壳，就适用条约下面的一个利益。那么通过这样的架构设计，让我们能够享受到投资条约保护。同时我们也建议投资者在必要的项目上面购买一些政治风险的保险，这个是国际法的角度。
当然国内法也赋予了不管是美国本国公民或者投资人，有很多权利对于外国投资者也是适用的。所以这些法律我们都可以注重去研究，也不要轻易放弃，要充分利用当地的手段来保护自己的权益，也包括在美国宪法修正案的第五修正案和第十四修正案下面，对于个人权益的保护，还有对于财产权的保护，特别是在国家征收财产的时候应当给予适当补偿这样的一些权利，我们要充分利用起来。
基于法律，特朗普政府应该给TikTok补偿
凤凰网香港號陈笺：特朗普这个人也很有意思，他说到让微软收购TikTok，收购成功的时候，政府要收钱、要抽头，他自己还很自豪说这个方法只有他自己想得到。这一点来说是不是有法律的漏洞？没有法律的支撑呢？对于TikTok来说，可不可以抓住这一点，对它今后在美国的发展寻找一个新的出路呢?
林忠：我认为如果特朗普确实实施这样的要求，并购当中有一部分要转给美国财政部。这个从国际法的角度来讲，它构成了对外国投资的征收行为。从习惯国际法的角度来讲的话，如果对于外国投资者的财产进行征收，是需要有一个正当的法律理由，出于公共目的，而且经过正常的程序，同时是要给予充分及时有效的赔偿。所以我的观点认为基于习惯国际法，如果特朗普政府确实下令要封闭或者说征收TikTok的话，他不但不应该拿钱，还应该给予TikTok投资人充分及时有效的补偿。
（TikTok寻找新出路）我觉得是有可能的，我刚才提到不论是美国宪法下面赋予的权益，还有国际法上的一些权力，尽管对于CFIUS审查结论，美国法律给予司法救济的途径是比较有限，但是我们也看到三一重工前几年的诉讼确实也是胜诉了，而且是第一家也是唯一一家状告美国政府有关另外一国投资的审查结论胜诉的案例，所以还是有一些法律手段。
凤凰网香港號陈笺：确实像TikTok、华为这些中国企业在政治博弈的过程当中，他们的色非常尴尬，也面临了重重危机。那么在这样的一个政治环境底下，你觉得用法律作为保护伞的话，有没有机会能够让自己公司不成为博弈中的牺牲品呢？
林忠：这个事情要分两方面来看，一方面中国企业本身在投资架构的设计方面，还有投资后的运营合规方面，都要做好充分的保障。另外，确实有把商业问题政治化的一个因素，在这里面在这种情况下，就更应当注重合规，还有保护机制的设置。现在海外投资经常在一些投资架构的设计上面注重税收问题，怎么样税收最优惠。但是他们没有考虑到怎么样设计才能避免非商业性的风险，这个是我们应当加强的地方。还有在运营的合规方面，在国内适用的一套在国外不一定适用，我们要充分了解当地的规定去依法经营。
国家保护数据隐私权，对外资内资应平等适用
凤凰网香港號陈笺：我们看到特朗普对于TikTok的评价说这是一个成功的公司，但是数据隐私、国家安全，是存在隐忧的。那么对美国政府来说，他考虑的是这个数据是不是掌握在外国企业或者是外国人手中？还有是不是掌握在其他政府的手上？除了美国之外，其他国家是不是也同样看重数据被谁所掌控呢?
林忠：数据的问题是从几个方面来考虑。确实各个国家、各个区域对数据都越来越重视，它的出发点可能未必完全一样。数据的持有首先是公民的个人权利，个人隐私权带有人权的一个属性，从欧盟的规定来讲主要是从保护人权的角度来保护数据，强调网络运营者对于获得的用户数据的一些义务，包括要取得用户的同意、用户有被遗忘权、有更正权等等各种各样的权利。对于数据的跨境传输也有一定的限制，比如说在欧盟就要求数据的接收国必须尽可能提供和欧盟一样的保护。在中国同样有网络安全法，对于公民的数据规定了跟欧盟接近的一些保护的机制，赋予公民很大的权利。
同时反过来讲，对于网络的经营者就有比较多的合规的义务。当然最后还有大数据开发利用的问题，会影响到比如说未来人工智能的产业发展，还有对于公民的行为控制。在不同的国家，容忍对数据开发利用的尺度是不一样。所以从主权国家角度来讲，对于数据隐私权要给予保护，同时如果数据涉及到国家安全问题，应该采取适当的监管措施，这个都是正常的。但是不论内资企业，还有外国投资的企业，应当是平等适用的，不能基于你的血统来先入为主，无罪推定就认为企业一定会损害到个人隐私权或者损害到国家的数据安全，这个是我们坚决反对的。
凤凰网香港號陈笺：非常感谢林律师就TikTok事件给我们很多法律的依据和专业的知识。确实我们中国企业在出海的时候，首先要了解海外当地的法律法规，其实很多企业在架构设计的时候都考虑怎么样在税务上保护自己的利益，但是忽视了还有政治险，要为这种不测云买一份意外保险，这样子的话才能够使今后的路走得更加顺畅。谢谢您林律师。
附件：
2020年8月6日，美国总统特朗普针对TikTok和微信“构成的威胁”签发两份行政令（Executive Order on Addressing the Threat Posed by TikTok和Executive Order on Addressing the Threat Posed by WeChat）。部分关键条款参考译文——
2020年8月6日行政令
关于TikTok构成的威胁
（部分关键条款中文翻译，仅供参考）
第1条
(a) 在适用法律允许的范围内，自本行政令颁布之日起45天后，禁止以下行为：在美国管辖范围内的任何人士，或者就美国管辖范围内的任何财产，与中国北京字节跳动，或与商务部长根据本行政令第1条(c)款指定的该实体（字节跳动）所拥有任何利益的子公司进行任何交易。
(b) 本条(a)款的禁止规定不适用于法律或根据本行政令所颁发的规章、行政令、指令、许可另有规定的情形，但适用于任何在本行政令颁布之前所签订的合同或授予的许可或准许。
(c) 本行政令颁布之日起45天后，商务部长应当对受本条(a)款管辖的交易作出认定。
第2条
(a) 禁止任何由美国人士进行的、或在美国境内进行的，规避或避免、旨在规避或避免，导致违反或企图违反本行政令所列禁止性规定的交易。
(b) 禁止从事任何违反本行政令所列禁止性规定的共谋。
第3条
就本行政令而言：
……
(c) “美国人士”一词是指任何美国公民、拥有永久居留权的外国人，根据美国或美国境内任何法域的法律成立的实体（包括其境外分支机构），或美国境内的任何人士。
第4条
特此授权商务部长为实施本行政令而采取必要行动，包括通过规则和规章，以及行使IEEPA赋予我的所有权力。商务部长可以在符合适用法律的情况下，在商务部内部转授这些职能。美国的所有部门和机构都应在其权限范围内采取一切适当措施执行这一行政令。
2020年8月6日行政令
关于微信构成的威胁
（部分关键条款中文翻译，仅供参考）
第1条
(a) 在适用法律允许的范围内，自本行政令颁布之日起45天后，禁止以下行为：在美国管辖范围内的任何人士，或者就美国管辖范围内的任何财产，与中国深圳腾讯控股有限公司，或与商务部长根据本行政令第1条(c)款指定的该实体（腾讯）的任何子公司，进行任何涉及微信的交易。
(b) 本条(a)款的禁止规定不适用于法律或根据本行政令所颁发的规章、行政令、指令、许可另有规定的情形，但适用于任何在本行政令颁布之前所签订的合同或授予的许可或准许。
(c) 本行政令颁布之日起45天后，商务部长应当对受本条(a)款管辖的交易作出认定。
第2条
(a) 禁止任何由美国人士进行的、或在美国境内进行的，规避或避免、旨在规避或避免，导致违反或企图违反本行政令所列禁止性规定的交易。
(b) 禁止从事任何违反本行政令所列禁止性规定的共谋。
第4条
就本行政令而言：
……
(c) “美国人士”一词是指任何美国公民、拥有永久居留权的外国人，根据美国或美国境内任何法域的法律成立的实体（包括其境外分支机构），或美国境内的任何人士。
第5条
特此授权商务部长为实施本行政令而采取必要行动，包括通过规则和规章，以及行使IEEPA赋予我的所有权力。商务部长可以在符合适用法律的情况下，在商务部内部转授这些职能。美国的所有部门和机构都应在其权限范围内采取一切适当措施执行这一行政令。
来源：凤凰新闻与出口管制和制裁
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