本期“企业附条件不起诉”专题刊登了四篇论文:《域外企业缓起诉制度比较研究》《企业合规中附条件不起诉立法研究》《我国建立企业犯罪附条件不起诉制度的探讨》《单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨》,分(一)(二)两批推送。为方便阅读,省却注释。全文请参见《中国刑事法杂志》2020年第3期,转载或引用请注明出处。
域外企业缓起诉制度比较研究
李本灿
(山东大学法学院副教授、刑事合规研究中心执行主任)
摘要 企业缓起诉制度可以有效克服刑事追诉带来的负外部效应,促进公司合规建设,因而在国外被广泛适用。美国的系列政策性文件和典型个案逐步理性化,呈现出理性与非理性共存的制度现状。美国之外,其他国家的立法更加明确、强调权力制衡,但企业的全球影响力使得缓起诉协议审查有形式化风险。未来的制度引介中,应注意以下几点:基于实体法上企业犯罪责任归属模式以及法律文化的差异,缓起诉制度的引入应有限度;企业缓起诉制度应由检察院主导,但检察权应受到法院审查的制约,公安机关以及被害人也应当被赋予参与缓起诉协议协商的权利以及对协议内容或缓起诉决定不服时的救济权;检察官决定是否暂缓起诉时,不能过分重视合作以及公共利益要素,而应当以犯罪行为为基准,综合考量是否必须起诉,同时,缓起诉的适用范围可以从刑罚量与犯罪类别两个维度加以限缩;缓起诉的协议条款应当围绕财产处罚或补偿以及与公司未来行为有关的系列防控措施展开;现有制度体系中的酌定、法定、存疑、特殊不起诉以及认罪认罚从宽处理机制附加检察建议的方式可以被合理运用,以实现企业缓起诉制度的部分功能。
关键词 企业缓起诉 合规计划 认罪认罚从宽处理机制 公司犯罪治理
一、引言
在英美法中,即便是刑事诉讼,也允许检察院与犯罪嫌疑人就罪名、刑罚进行广泛协商。甚至,辩诉交易成为英美法的主要结案方式。在大陆法中,传统的刑事诉讼法强调起诉法定,通过建立行为与刑罚的关联威慑一般人。然而,特殊预防理念深深地影响了大陆法系。受特殊预防思想的影响,起诉便宜主义抬头。今天的德国刑诉法和日本刑诉法都有了辩诉交易制度。然而,对于企业来讲,重要的是有罪判决本身,而不是罪数多少或者量刑轻重,因为有罪判决本身就可能使企业污名化,失去市场、经营资质或者参与公共项目的机会。为了解决公司起诉带来的诸多问题,企业缓起诉制度率先在美国被适用,并且已经被英国、法国、加拿大、新加坡、巴西等国家效仿。
对于企业缓起诉制度,国内尚处于观念倡导期,在引入必要性上已经基本达成共识,但在如何引入的问题上,尚缺乏深入讨论。此外,部分研究缺乏对于外国立法及典型案例的深入探究,因而出现了判断上的偏差。这些都是本文的写作目的和价值所在。
在研究思路上,本文主要围绕两条主线展开:第一条是以时间轴为线索,对于制度原初地(美国)的制度史进行考察。主要的考察方式是,结合具有节点意义的系列政策性文件以及判例,对于企业缓起诉制度进行深入探究;第二条是以空间轴为线索,对于企业缓起诉制度在美国之外的扩张状况进行探究。主要的考察方式是,结合英国、法国、新加坡、加拿大的立法文件以及典型判例,对于企业缓起诉制度的演进情况进行考究。最后,两条主线交汇到一个问题,即我们应当如何引入企业缓起诉制度。
最后需要特别交待的是,各个国家的立法用语不尽相同,例如,加拿大法的惯常用法是“矫正协议”;法国法的惯常用法是“公共利益司法协议”;我国立法中具有相同内涵的制度表述是“附条件不起诉”。由于文献中多使用“缓起诉”的表述,为了遵从文献原意,本文统一使用“缓起诉”的概念。
二、从制度的起源地说起:
由激进向相对理性回归的制度现状描述
(一)对系列法律与政策性文本的考察
企业缓起诉制度起源于20世纪90年代的美国。对美国企业缓起诉制度的研究,绕不开两个基础性条款,即《美国法典》第3161条(c)(1)、(h)(2)。这两个条款规定:在不认罪的案件中,审判必须在控方立案之后,或者在司法官听证日之后的70日内进行审判。如果被告人书面同意可以通过治安法官审判,那么该审判必须在该被告同意之日70日内进行审判;在检察官与被告人协议缓起诉时,为了让被告人充分展示其善良行动(good conduct),经过法官批准,上述70天的速审期限将被排除适用。
受“70天时钟规则”(70 days clock)的限制,美国检察官在公司犯罪司法中倍感压力。可以说,“70天时钟规则”为检察官突破现有规则,探索新的公司犯罪起诉制度埋下了伏笔。在“突破70天时钟规则”与“通过合规计划制度进行特殊预防”的双重刺激下,企业缓起诉制度终于产生了。1992年5月,SalomonBrothers与纽约州南区检察官签署了第一个不起诉协议;1994年10月,Prudential Securities与纽约州南区检察官签署了第一个缓起诉协议。然而,在此后的若干年内,公司缓起诉制度处于“裸奔”状态,并没有规范根据。这种状态一直持续到司法部系列备忘录(Memo)的发布为止。鉴于系列备忘录在公司缓起诉制度上的规范意义,这一部分仅对具有节点意义的四个(非全部)备忘录加以介绍:
1.霍尔德备忘录(Holder Memo)
1999年6月16日,时任副总检察长的Eric Holder签署了题为“联邦公司起诉规则”的备忘录,即霍尔德备忘录。该备忘录首次为公司起诉引入了相对明确的规则,尽管这些规定不具有强制性,但亦是司法部起诉决定的重要参考文件。
首先,总则条款中强调,公共利益在起诉决定中是最重要的考量因素;其次,是否起诉公司,可以参考如下8个因素:(1)犯罪的性质与严重性;(2)行为在公司内的普遍性,包括公司管理层的共谋或宽恕情况;(3)类似行为的历史;(4)公司及时与自愿地对违法行为的揭露以及合作意愿,必要时,放弃律师—客户以及工作成果特免权。(5)公司合规计划是否存在、是否适当;(6)公司的补救措施,包括努力实施有效的合规计划或者完善现存的合规计划,更换有责任的管理层,惩戒或者解雇不法行为人,赔偿损失以及与相关政府部门的合作情况;(7)负外部效应,包括对于无辜股东与员工的不成比例的伤害;(8)非刑事措施的适当性,例如民事或行政执法行为。
2.汤普森备忘录(Thompson Memo)
2003年1月20日,时任副总检察长Larry D.Thompson签署了关于“联邦检察官商业组织起诉原则”的备忘录,即汤普森备忘录。不同于霍尔德备忘录,汤普森备忘录对于检察官具有强制约束力。从实质内容上看,相比于霍尔德备忘录,汤普森备忘录有两点改变:(1)更加重视对于公司合作真诚性的考察;(2)更强调公司治理机制的适当性,以保证合规措施的有效性,而不是停留在纸面。
对于公司合作的真诚性的强调进一步扩大了检察官的权力,是否公开公司内部调查结果、是否放弃特免权、是否支付给有责任的公司职员律师费都成为衡量公司合作真诚性的考量因素。公司合作真诚性衡量标准的缺失以及汤普森备忘录的强制约束力,使得检察官具有了无以复加的交易协商权力。在合规机制的适当性问题上,突出强调这一点的危险在于,并非所有的检察官都是公司治理专家,他们可能没有能力去评估合规计划的有效性,这种情况下,评估结果无异于给整个行业设定了标准,这可能是灾难性的。
3.麦克纳尔蒂备忘录(McNulty Memo)
如后文结合典型个案所述,汤普森备忘录对于公司以及员工的宪法性权力都造成了严重侵害,因此饱受批评。于是,时任副总检察长Paul J.McNulty于2006年12月12日发布了新的麦克纳尔蒂备忘录替代汤普森备忘录。该备忘录保留了汤普森备忘录关于起诉裁量的九个要素。然而,在作为问题核心的公司合作的真诚性评估问题上,麦克纳尔蒂备忘录往前迈了一大步。具体来说,在要求企业提供受特免权保护的信息时,检察官必须具备合理需求(legitimate need)要件。衡量需求是否合理的要素包括:(1)信息是否可能以及可以提供多大程度上的利益;(2)是否存在获取信息的替代性措施;(3)是否存在自愿的信息披露;(4)公司放弃特免权的负面后果的大小。除此之外,麦克纳尔蒂备忘录将上述信息区分成两类:第一类是纯粹事实性信息,例如,文件的副本、证人证言、事实概述等。如果要求企业放弃这一类信息的特免权,检察官必须获得联邦检察官的书面授权,在授权做出前,联邦检察官必须将请求书副本提供给负责刑事部的总检察长助理,并征求其意见。公司对于检察官要求放弃这一类信息特免权的要求的态度可以成为公司合作意愿的参考因素。第二类包含律师与客户的沟通信息,或者非事实性的工作成果信息,例如,律师给予公司的法律建议。对于第二类信息的特免权放弃请求,只能在第一类信息并未产生令人满意结果的极端情况下才可以做出。要获得这一类信息,检察官必须获得副总检察长的书面授权。在获得授权的情况下,公司拒绝披露第二类信息不能成为检察官起诉裁量中的参考因素。此外,另一个大胆的改革是,公司是否支付给员工诉讼费用不能成为公司合作真诚性的考量要素,除非经过整体考察,律师费用的支付旨在阻碍正在展开的刑事调查。总得来说,麦克纳尔蒂备忘录部分改善了检察官滥用自由裁量的问题,在增强交易透明性问题上迈出了一大步。
4.菲利普备忘录(Filip Memo)
如后文典型案例所述,麦克纳尔蒂备忘录并未充分解决特免权放弃的问题,于是,时任副总检察长Mark R.Filip于2008年8月28日发布了菲利普备忘录替代麦克纳尔蒂备忘录。此后,菲利普备忘录被编入《美国联邦检察官手册》,作为司法部办案的内部指引。
从起诉裁量的要点看,菲利普备忘录保留了麦克纳尔蒂备忘录的9个要素。在对要点的考量方式上,发生了两个方面的变化:第一,在考察公司的合作意愿时,检察官不能考虑公司是否为员工支付律师费、是否给员工提供咨询建议;检察官也不能要求公司禁止这样的行为;即便支付给员工律师费用可能构成对刑事司法的障碍,这些原则也不会使得这种禁令不适用。第二,检察官不能主动要求正在接受调查的公司披露受到特免权保护的信息,并且摒弃了麦克纳尔蒂备忘录对公司信息的二元区分。
从表面上看,菲利普备忘录最大限度保证了公司以及员工的证据特免权,然而,必须注意的是,“披露相关事实”仍然是考量公司合作真诚性的要素。这就给公司提出了难题,如果“相关事实”受到律师—客户或者工作成果特免权保护,公司该怎么做?根据上述规定,公司不被强制放弃特免权,但将会因此不能得到合作信誉值。鉴于此,公司为了获得合作信誉值,还是要放弃特免权保护。这也就意味着,菲利普备忘录创造了不成文的豁免权放弃规则,因为不成文,公司将会不知所措,进而产生系列错误决断,影响最终的命运。总而言之,菲利普备忘录与之前的备忘录存在差别,但并无不同。
(二)实践中的理性与非理性
1.对个案中非理性因素的归纳
在美国法中,传统的起诉方式只有起诉与不起诉。对于起诉决定本身,检察官具有绝对权力,这是权力分立原则的要求。一旦检察院做出起诉决定,即便与被告人进行认罪协商,协商的结果也应当得到法院的实质性审查。缓起诉制度是继起诉与不起诉之后的“第三条路径”。在是否需要司法审查的问题上,《美国法典》第3161条(h)(2)明确规定“需要法官批准”。然而,实践中司法审查的作用微乎其微,以至于在文献中,法院常常被称作“盆景”或“橡皮图章”(意指无主见,未经审查即批准)。
由于检察权过于强势,司法审查流于形式,缓起诉协议出现了如下问题:
第一,宪法性权利侵害问题。美国宪法以及刑诉法保护公司与员工的宪法性权利。例如,公司享有律师—客户特免权、工作成果特免权;员工在职务行为遭受诉讼时,有权获得公司的诉讼费用支持,使其有能力应对诉讼。然而,无论是公司还是个人,如果主张这些权利,都会对犯罪查处增加障碍。于是,在缓起诉协议的协商过程中,放弃权利是考量合作真诚性的重要因素。在前麦克纳尔蒂备忘录时代,是否放弃权利对于缓起诉决定具有重要影响。例如,在著名的KMPG案中,检察官对个人的起诉遇到障碍时,就以“并没有充分显示合作意愿”为由,要求公司停止对员工的诉讼费用支持,公司也确实停止了对不合作员工的诉讼费用支持,缓起诉协议签订后,又停止了对受到追诉的员工的诉讼支持,以显示其“完全的合作意愿”。更值得关注的是,由于麦克纳尔蒂备忘录与菲利普备忘录中关于权利放弃条款的模糊性,实践中并没有发挥应有作用,以麦克纳尔蒂备忘录为分界点,前后若干年内签署的缓起诉协议中,包含权利放弃条款的协议比例都居高不下(多数年份保持在100%)。
第二,个人起诉缺失以及由此暴露出的办案质量下降问题。公司缓起诉制度之所以越来越多地被提倡,很大程度是由于它可以克服刑事追诉的负外部效应。可以说,刑事政策上的正当性部分弥补了公司犯罪不起诉对法治原则的损害。然而,在个人的起诉问题上,则不存在任何不起诉直接行为人的理由。现实的情况是,绝大多数公司缓起诉案件附带不起诉直接行为人。例如,(如后文所述)行为性质极其恶劣的HSBC案中,不仅涉事公司没有被起诉,甚至任何涉事职员都没有被刑事追诉。国外学者的数据统计(如下页图1所示)也充分展示了这一点。另一项针对《反海外腐败法》(FCPA)领域的公司犯罪执法数据也显示出,缓起诉制度引入前与引入后,针对个人的起诉发生了显著变化:从1997年FCPA颁布,至2004年FCPA执法第一次适用公司缓起诉制度,83%的公司缓起诉案件起诉了个人;从2004年FCPA执法第一次适用公司缓起诉至2014年,77%的公司缓起诉案件没有起诉个人。
图1 美国公司缓/不起诉案件个人追诉情况(2001—2012年)
为了解决缓起诉协议签订时附带不起诉个人的问题,司法部专门发布了耶茨备忘录。然而,从现有资料看,情况并未随之得到解决。例如,耶茨备忘录发布仅一周后,司法部就与通用汽车公司签署了缓起诉协议,起因是通用汽车公司职员故意瞒报安全故障,且持续时间十多年,造成至少124人死亡。这么严重的犯罪行为,公司被给予了缓起诉优待,任何职员也都没有被起诉。又如,摩根斯坦利在抵押贷款质量问题上误导投资者,对于2008年的金融危机“贡献”了重要力量。针对这个案件,司法部与摩根斯坦利签署了缓起诉协议,获得了32亿美金的处罚金,但是并没有任何针对个人的民事或刑事追诉。
不起诉个人的做法严重损害了法治原则,同时反映出了另一个严重问题,即缓起诉案件办案质量差的问题:在检察权的强大压力下,绝大多数公司选择充分合作,宁愿承受经济处罚也不愿意冒着被刑事追诉的风险与检察官对抗,这种情况下,检察官放松了对案件质量的要求,证据并未达到排除合理怀疑的程度。然而,与公司选择充分合作不同,如果检察官要起诉个人,那么被起诉者将会面临自由的丧失,因此会激起他们的积极对抗,这种情况下,低质量的证据就促使检察官“畏惧”对个人的起诉,放弃个人追诉也就顺理成章。
第三,协议内容任意设定问题。除了上述两方面的重要问题外,还存在诸多细小的问题。比如,协议中义务任意设定问题以及监督员的任意选择问题。在著名的BristolMeyer Squibb缓起诉案中,公司因为证券欺诈与检察官达成缓起诉协议,协议竟然要求涉事公司向霍尔大学(Seton Hall)捐助一个商业伦理的教席。在Zimmer Holdings公司缓起诉案中,检察官选择了自己的前同事作为监督员,Zimmer Holdings公司为此人支付了5200万美元相关费用。如此等等,还有很多,不再赘述。
2.理性的回归:个案考察与数据统计
(1)个案考察
由于缺乏实质性控制,企业犯罪缓起诉案件出现了各种问题。然而,近些年来的个案中也出现了诸多值得称赞的转变。在美国的文献中,如下三个案件被普遍提及:
首先是KPMG(毕马威)公司缓起诉案。2005年8月26日,KPMG因参与税收庇护交易(金额达到25亿美金)而与检察官达成了暂缓起诉协议。然而,依据当时具有指导意义的汤普森备忘录,为了显示充分合作的意愿,公司停止了对被诉员工的诉讼费用支持。在针对员工的诉讼中,员工提出,公司停止支付律师费的行为是受到司法部的施压之后做出的,司法部的行为侵犯了其宪法权利。对于员工的主张,法官Kaplan指出,政府试图剥夺员工获得法律帮助的行为侵犯了其受到宪法第五修正案保护的辩护权;政府通过附加停止员工诉讼费用作为条件,与KPMG达成缓起诉协议的行为,侵犯了员工宪法第六修正案所赋予的获得法律帮助的权利。在汤普森备忘录特别强调权利放弃的时代,KPMG案强调员工宪法权利的保障,这在公司缓起诉制度史上具有重要意义。
其次是HSBC(汇丰)银行缓起诉案。本案中,HSBC银行协助洗白了墨西哥与哥伦比亚之间数亿美元的涉毒资金,并且为古巴、伊朗以及其他受美国政府制裁的国家内的企业提供了交易便利。上述行为违反了美国的《银行保密法》、《国际紧急经济权利法》以及《对敌贸易法》。2012年12月11日,美国政府起诉了HSBC银行,并且当天与该银行签署了缓起诉协议,在银行遵守所有协议条款的情况下,起诉暂缓五年。HSBC银行的上述行为被认为是对美国国家安全的严重威胁,因此公众的起诉呼声很高,然而,考虑到起诉给银行带来的经营资质丧失等严重负外部效应,以及来自英国政府的强大政治压力,美国政府最终决定暂缓起诉。单从这一点说,HSBC案受不起赞歌。然而,司法审查过程中却蕴含着对企业缓起诉制度的理性思考:法官Gleeson第一次指出,法庭的监督权给了他批准或拒绝缓起诉协议的权力;联邦最高法院的诸多判决也旨在保护司法程序的完整性;法庭尽管会批准该协议,但只要还在法庭的审查范围内,其就有权力保证缓起诉协议在法律的边界内得到执行,为此,当事双方应当定期向法庭报告,使其充分了解缓起诉协议执行中的最新情况。尽管有诸多难以令人满意之处,但在对企业缓起诉协议司法审查的问题上,HSBC案走出了第一步。
最后是Fokker(福克)公司缓起诉案。2014年6月5日,Fokker公司因违法向伊朗、苏丹、缅甸运输飞行器以及导航系统组件(长达五年、数量惊人、高层广泛参与)而被美国政府起诉,并于起诉当天签署了缓起诉协议。然而,当值法官Richard J.Leon却否决了该协议,这是企业缓起诉制度史上的第一次。RichardJ.Leon指出:考察《美国法典》3161条,平实的语言证实了法庭有权批准或拒绝缓起诉协议;HSBC案中Gleeson法官关于“法院有权对缓起诉协议进行实质性审查”的判断是正确的;Fokker案中,没有任何个人为严重罪行承担责任,甚至其职位都没有受到影响。此外,既没有独立的监督员监督公司后续行为,也没有要求公司定期向法庭报告的任何协议内容,不得不说,这是对检察权自由裁量的滥用,因而应当被法庭拒绝。尽管上诉审法官推翻了Richard J.Leon的观点,仍主张法官只能对缓起诉协议进行“最有限”的形式审查,但Fokker案所具有的示范意义不可低估。
(2)数据统计
从世界范围看,越来越多的国家开始效仿美国,将企业缓起诉制度引入本国法律体系。然而,在历经近30年的发展之后,美国对于企业缓起诉制度的适用越来越理性。这一点不仅体现在个案之中,总体适用数量上也有所体现:1992—1999年间,只有12个企业缓/不起诉案件(年均1.5),2000—2019年间,这个数字逐步爬升,并趋于稳定,甚至稳中有降,Gibson Dunn的统计数字(见图2)显示出了这一点。
图2美国企业犯罪缓/不起诉案件量(2000—2019年)
(三)小结:回归相对理性的制度现状
从《美国联邦量刑指南》提出要通过激励措施推动企业合规开始,企业缓起诉制度得到了越来越多的强调。受到系列公司丑闻的刺激,企业合规成为潮流,相应地,企业缓起诉制度也得到迅速发展。正是被推行企业合规的政策裹挟,企业缓起诉制度如脱缰野马,失去了控制。无论是政策性文件的制定,还是个案的适用,都失去了应有的理性。然而,从KPMG案开始,系列政策性文件在逐渐限制检察官权力,多个案件中都强调实质性司法审查的意义。可以说,相对理性的制度形态正在逐步形成。
三、制度的扩张:全球化浪潮中的惊喜与隐忧
(一)立法对司法审查的强化:英国、法国、新加坡,以及加拿大的经验
1.英国
为了有效应对企业犯罪,英国于2013年通过《犯罪与法院法》引入了企业缓起诉制度。该法案关于企业缓起诉的规定并未立即生效,而是要求重大欺诈办公室(SFO)与皇家检察署(DPP)发布操作指南。2014年2月24日,SFO与DPP联合发布了《缓起诉协议实践准则》。从此之后,企业缓起诉制度有了具体的操作指引,并且开始生效。
英国的立法极其详细地规定了企业缓起诉制度的程序和范围,概括如下:
(1)缓起诉是否可以适用的双重检验。检察官在决定是否适用缓起诉时,需要经过证据阶段与公共利益阶段的检验。在证据检验阶段,必须满足《皇家检察官守则》所要求的“完全守则检验”(Full Code Test);如果这一条没有满足的话,必须在现有可用证据的基础上达到合理怀疑的程度,并且有合理的理由相信,如果调查继续深入下去,在可预期的时间段内,可以获得进一步的证据,所有的证据综合起来可以达到“完全守则检验”的标准。在公共利益检验阶段,首先看证据检验阶段是否通过,如果通过,并且符合公共利益,则可以达成缓起诉协议。如果不能全部通过检验,则不能适用缓起诉制度。
(2)决定缓起诉时的考量因素。可能阻碍缓起诉的因素包括:行为的严重性;相似行为的历史;受到指控的行为是涉事公司的商业惯例;合规计划不存在或者行为后仍未得到改善;先前存在对类似行为的警告或者制裁;没有及时报告违法行为;所报告的内容不能得到证实或者故意报告不准确、不完全、误导性的信息;违法行为对于被害人的直接或者间接伤害,或者对于市场信心以及国家的严重负面影响。可能促进缓起诉的因素包括:合作;未实施类似行为的历史;存在合规计划;涉事行为仅是个案,例如系流氓员工实施;犯罪行为非最近发生,并且涉事公司已经形成不同的组织形态;起诉可能给公司带来不成比例的后果;起诉对于公共利益也有显著的负面影响。
(3)缓起诉协商的提起与内容。如果检察官决定给涉事公司提供缓起诉的机会,其将会通过正式的邀请信表达这样的意思,并且包含协商中双方的责任,例如协商中信息的保密性等问题;协商过程中,涉事公司必须承认并如实陈述涉案事实,但认罪并不必要;协议内容通常包括:经济制裁条款、被害人补偿、检察官办案经费的补偿、慈善捐款、充分合作、禁止特定行为、合规计划的建设等。
(4)听证程序。协商程序开始后,缓起诉协议最终达成前,检察官应当向皇家法院提出申请,请求其宣布缓起诉协议是出于司法利益,并且拟定的协议条款公正、合理、合比例。对于宣告或者不宣告上述内容,法庭都必须给出理由,如果其拒绝宣告,检察官可以再次申请。申请以及宣告程序都必须私下进行。经过初次听证之后,如果检察官与涉事公司就协议内容达成一致,检察官需要向皇家法院提出申请,请求其宣告缓起诉协议是出于司法利益,并且拟定的缓起诉协议条款公正、合理、合比例。最终听证可以私下进行,但是一旦法庭决定批准缓起诉协议,其必须公开宣布。获得法庭的批准之后,检察官应当公布缓起诉协议以及法庭的批准理由。
(5)公司违背协议的鉴定、协议的修订以及期满后的废止程序。如果在履行缓起诉协议的过程中,检察官发现公司有背离协议内容的情况,应当向法院申请,由法院决定是否修正或者终止协议;协议履行过程中,如果法庭要求或者修改协议确有必要,检察官需提请法院批准;在协议期满后,检察官应当通知法院协议期满废止的情况。
(6)适用范围的限制。企业缓起诉制度只适用于经济犯罪,具体包括:普通法中的共谋欺诈、公共税收欺诈以及诸多制定法中的经济犯罪。
2.法国
2016年,法国通过《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》(又称《萨宾Ⅱ法案》)引入了刑事合规以及企业缓起诉制度。企业缓起诉的内容主要规定在第22章节(Article 22)。制度的大致框架如下:
第一,适用罪名的限制,即仅限于《法国刑法典》第433条、第434条、第435条、第445条以及《普通税法典》第1741条、第1743条之中的个别犯罪。第二,缓起诉协议(公共利益司法协议)的义务内容。义务内容主要涉及罚款(有详细计算方法);受害者补偿(1年内完成);合规计划承诺;法国反腐败局求助于专家以协助其完成监督任务所必需的法律、财务、税务分析而产生的费用,由涉事公司承担。第三,司法审查与协议执行程序。基于公共利益考虑,经企业同意,检察官可以决定采取缓起诉措施,并获得法院的同意。法院接到缓起诉协议之后,应通过听证会的方式审查协议文本。听证会上,重点核实诉讼的真实性,程序是否合规,罚款金额是否符合相关限制,拟采取的措施是否合适。法官确认后十天内,企业有撤回的权利。如果没有撤回,则应当履行协议规定的义务。
3.新加坡
2018年,新加坡通过《刑事司法改革法案》将企业缓起诉制度引入本国立法,主要内容规定在《刑事程序法典》。据介绍,新加坡的企业缓起诉立法很大程度上借鉴了英国立法。这个判断从立法内容及法条表述也可以看出来。除了以下几点,新加坡的立法与英国基本没有差异:第一,英国法强调司法审查的双重程序,而新加坡法规定,只有在检察官与公司达成缓起诉协议之后,才会提交给法院审查。第二,在缓起诉协议执行过程中,如果企业违背了协议规定的义务,新加坡法要求法院必须终止缓起诉协议,提起诉讼;英国法规定,法院可以邀请检察官与公司修订协议内容,也可以终止协议。第三,新加坡法院对于缓起诉协议的批准程序必须私下进行,法院没有义务公布批准或不批准协议的理由;英国法允许听证程序公开(首次听证必须私下)或私下进行,而且法院必须对批准或不批准的决定给出理由。
4.加拿大
2018年9月19日,加拿大修订了刑法典,首次引入了企业缓起诉制度。从总体架构看,加拿大的企业缓起诉制度与英、法、新相似,但有如下几点值得注意:
第一,更加严苛的适用范围和程序限制。如果犯罪造成了严重的身体伤害或者死亡,或者对国防或国家安全造成损害,或者行为系为了犯罪组织或恐怖组织的利益而实施,或者与上述组织发生关联,则不能实施缓起诉;证据上,可以合理预期确证行为的犯罪性;在满足公共利益以及适当性的前提下,需要获得总检察长的同意。
第二,合规计划并没有得到特别重视。犯罪行为前后企业合规情况并不是起诉决定的考量要点,建立或完善合规计划以及独立监督员都不是缓起诉协议的必要内容(可选用)。
第三,缓起诉协议的公布程序更灵活。与英、新、法相同,缓起诉协议需要公开发布,然而,如果存在特殊事由,也可以不公开。不公开决定需要考虑如下情况:在鼓励报告犯罪以及被害人参与上的社会利益;是否有碍于正在进行的调查或者起诉等。
(二)司法审查制度的形式化风险:基于个案的观察
从现有资料来看,由于立法相对较晚,新加坡和加拿大暂时没有达成企业缓起诉协议。鉴于此,本文主要选取了法国与英国的缓起诉协议文本进行考察。
就法国而言,缓起诉协议文本给人的感觉是:第一,相比于美国,更为合理、理性;第二,更强调权力制衡,即重视法院对缓起诉协议文本的实质审查。2020年1月20日,中国银行因涉嫌协助隐瞒、转移在法国犯下的税收欺诈罪的直接或间接收益而与法国检察官达成缓起诉协议,经过巴黎高等法院批准,当天签署并在法国反腐败局官网发布。缓起诉协议的主要内容,除了要求中国银行完善反洗钱合规措施,加强对客户和第三方评估程序的检查,优化对高额交易和可疑交易的监管预警机制,强化员工培训之外,对于罚款、受害者赔偿(这里主要是作为受害者的国家遭受的税收损失)以及没收非法利益(三项共计390万欧元)都有非常明确、精细的计算方式。与美国“漫天要价”、几乎不受司法审查的方式相比,法国的程序显然更为理性、合理。
就英国而言,缓起诉协议文本给人的感觉是:第一,总体较为合理,说理充分。美国的缓起诉文本一般非常简短,事实部分轻描淡写。与之不同,英国的缓起诉文本以及法官的批准理由都非常详尽,对于案件事实、调查和审理经过以及达成缓起诉协议的理由都有充分阐述。上述材料在SFO官网发布,接受监督。第二,司法审查制度存在形式化风险。英国是美国之外第一个推行企业缓起诉制度的国家。相比于美国,英国强化了司法审查,使得缓起诉协议的运行本应更为理性。然而,从现有文本看,两国的制度正在趋同化,或者说,英国有重走美国老路子的风险。截至2020年4月份,英国总共签署了7份企业缓起诉协议,经过对7份协议文本及其附件材料的研究可以发现几个问题:第一,个人起诉问题上,与美国实践如出一辙。除了“Airbus SE案”中的个人起诉问题尚未决定之外,其余6份缓起诉协议,只有“Tesco案”涉及个人起诉。在英国的司法审查中,除了证据检验之外(事实上也降低了证明标准),公共利益的检验对于缓起诉协议具有决定性作用。如果说不起诉企业具有公共利益,那么,实在看不出不起诉个人保护了哪些公共利益。第二,美国实践所形成的“大到不能关”(too big to jail)的现象正在英国逐步形成。在英国的文献中,讨论最多的个案是“RollsRoyce缓起诉案”。原因在于,涉案罪行的严重性与最终处理结果形成鲜明反差。官方公布的批准文件中,法官对于RollsRoyce公司的罪行进行了概括:行为涉及行贿外国官员、商业贿赂以及财务造假;行为跨越多个国家,遍及公司各个业务链条;行为已经或者即将对市场信心及诚信造成重大损害;犯罪从1989年持续到2013年;大量资金用于资助贿赂;行为显示出精心设计的要素;从贿赂中获益巨大;公司高层广泛参与。面对如此严重的罪行,法官自己都承认:如果RollsRoyce在本案中不被起诉,那么可能很难再看到任何公司被起诉的现象了。此外,本案也打破了此前两个缓起诉案件所形成的惯例,即自我报告是达成缓起诉协议的前提(此后的案件也基本遵循了这个原则,例如最新的Airbus缓起诉案)。本案中,RollsRoyce不仅没有自我报告,甚至试图掩盖罪行。即便如此,法官仍然认为,“非同寻常”(extraordinary)的合作态度足以平衡缺失的自我报告。最终,即便遭受巨大的质疑,法院仍然批准了协议。RollsRoyce案缓起诉协议的达成具有显著的负面示范效应,它告诉企业,不管实施了多么恶劣的行为,即便不自我报告,只要事后积极配合调查,都不会遭到起诉。这反映出,在大型企业犯罪的案件中,法官的司法审查流于形式,“公共利益检验”也为形式化的审查提供了空间。
(三)小结:惊喜与隐忧并存的全球化浪潮
企业缓起诉制度已经得到越来越多国家的接受,鉴于其与企业合规计划问题的密切关联,也正与企业合规制度一道形成全球浪潮。通过对主流国家的制度考察不难发现:一方面,美国之外的所有国家都实现了制度的立法化,并强调司法审查的重要意义。相比于美国的形式审查,缓起诉制度浪潮中的其他国家最起码在立法上强调司法审查,实践中也出现了否决缓起诉协议的案件。例如,加拿大SNCLavalin贿赂案中,联邦法院就拒绝了公司的缓起诉协议申请。可以说,缓起诉制度在明确、透明、理性上已经迈出了重要一步。这是值得惊喜的一面。另一方面,鉴于公司对所在国家甚至世界经济的重大影响力,法院往往过于强调公司刑事追诉的负外部效应,以及公司的合作意愿和合规承诺,从而在公共利益的名义下一再让步,逐步失去了原则,以至于形成了“大到不能关”的法外空间。此外,权利放弃问题仍没有得到很好解决。这是值得忧虑的一面。
总得来说,企业缓起诉制度在全球化的浪潮中,惊喜与隐忧并存。
四、制度的借鉴:引介路径的初步构想
(一)基调设定:有限度地引入企业缓起诉制度
对于企业缓起诉制度的引入必要性,我国学界已经基本达成一致意见,但如何引入以及引入的限度并没有深入讨论。企业缓起诉制度在美国之外的扩张史表现出一个明显特征,即始终保持一定限度:从制度适用范围上讲,只适用于经济犯罪(英、法、新)或者排除某些严重犯罪的适用(加拿大);从实际适用情况看,只有极少数案件适用企业缓起诉。对此,需要提出疑问:为什么会这样?在本文看来,除了每个国家企业犯罪治理的刑事政策松紧有别,诉讼文化有所不同之外,实体法上单位归责模式的差异也是重要原因。
企业缓起诉的价值或功能是,作为外部激励措施,推动企业合规。如果这个判断正确,那么由此引出的问题是,既然《美国联邦量刑指南》明确将合规与企业责任建立了联系,还有什么必要单独建构程序法上的缓起诉机制?这个问题的答案只有一个,那就是,原有的实体法上的激励机制存在缺陷,因此需要缓起诉制度的功能补给。美国主流的单位犯罪归责模式是代位责任,这一点在《联邦量刑指南》,以及联邦巡回区上诉法院的系列判决,都有所体现。代位责任带来的结果是,公司承担了严格责任。也就是说,企业合规无论如何都不能排除责任,只能减轻责任。然而,对于公司来讲,定罪本身即足以毁灭企业,其追求的是除罪化效果,而不是责任减轻。代位责任模式下,公司缺乏足够动力建构有效的合规计划,否则就等于自陷风险。也就是说,代位责任存在合规激励不足的天然缺陷。这种情况下就有了通过程序机制弥补实体法上的缺陷的功能需求,企业缓起诉制度即充当了这样的制度工具。在美国法的文献中存在一种普遍性认知,“如果刑事司法不想继续妥协的话,消除代位责任模式就是必要的。”也就是说,由于代位责任过于严苛,不足以激励企业合规,企业缓起诉才被大量适用;如果想限制企业缓起诉的适用,改变企业犯罪归责模式是必要的。这也可以解释,英国在缓起诉“证据检验”阶段将证据标准从“排除合理怀疑”降低到“存在合理怀疑”的真正原因,即英国的“同一视原则”使得单位责任的认定非常困难。
既然企业缓起诉制度的适用限度与实体法上的单位归责模式有内在关联,那么,我们对制度引介限度的考量,就必须合理关照我国的单位犯罪归责模式。从《刑法》第30条可以推导出,我国强调单位责任的整体性,单位责任是组织体自身的责任。从组织体责任的角度讲,企业合规完全可以成为排除企业刑事责任的事由。这就意味着,我国的刑事实体法可以在合规激励上独当一面,对于程序法的功能补给需求并不强烈。此外,企业缓起诉制度在英美的广泛适用离不开深厚的协商性司法文化的影响,这种文化氛围在我们国家也较为稀薄。以上两点决定了,企业缓起诉制度的引入应有限度。
(二)制度关键:检察权主导及其制约
通过对国外的政策性文件/立法、典型个案的考察可以发现:一方面,检察院主导着企业缓起诉程序;另一方面,如何实现权力制衡成为制度演进的主线。基于以上经验,未来我国的制度设计,尤其需要注意以下三点:
首先,应当明确提出的是,企业缓起诉制度应当由检察院主导。检察权的主导作用主要体现在,缓起诉协议的提起或者对缓起诉请求的审查,缓起诉协议内容的拟定,缓起诉被法院否决之后条款的修订以及缓起诉协议签署后的监督、补正都应当由检察院承担。当然,在监督缓起诉协议执行的过程中,如何实现有效监督是需要检察院重点关注的问题。国外存在的反面经验是,缓起诉协议的监督员由检察院任意指派,从而出现外行人指导内行人的现象。为此,应当通过相应的制度规范监督职能的行使,例如,通过特定程序引入法律、财务以及公司治理专家(费用公司承担),协助缓起诉协议的监督执行(法国经验)。如有必要,缓起诉案件进程中的其他环节亦可引入相关领域专家协助解决疑难问题,道理类同,不再赘述。
其次,应当特别注意的是,处于主导地位的检察权应当受到制约。上文描述了国外立法与司法实践强化对协议内容司法审查的动态,但并未在理论上展开阐释,缓起诉协议究竟是否应当由法院进行实质性审查?法院审查是否违背权力分立的基本原则?对于这个问题,学理上存在对立的两种观点:一种观点认为,作为诉讼之一方,检察官有权从公共利益出发,附加考虑特殊预防目的而放弃起诉;缓起诉协议内容本身是为了发挥特别预防功能,鼓励被告人自我革新以及复归社会等目的的非刑罚措施,因此,基于检察权和审判权分立原则的考虑,不需要经过法院审查。另一种观点认为,缓起诉协议内容具有刑罚的性质,应当由法院进行实质性审查,否则将侵蚀法官保留原则。本文支持后一种观点,原因有二:第一,在刑诉法已经规定了检察官缓起诉决定权的前提下,选择提起诉讼还是暂缓起诉是检察官自由裁量的范畴,但缓起诉协议的内容与暂缓起诉决定本身并不能等同。第二,缓起诉协议的内容具有实质性的刑罚性质。缓起诉制度具有很强的政策工具价值,但其并没有忽略应有的惩罚功能,否则报应正义与威慑功能将无法实现。事实上,学者普遍认为,缓起诉协议为公司设定的义务是一种“类似(刑罚)制裁”(similar sanction)。以美国为例,以Latam AirlinesGroup公司缓起诉案为代表的多个缓起诉协议内容都是参照《联邦量刑指南》加以设定。这也就意味着,检察官兼具准裁判者的身份。可以预见的是,未来我国的缓起诉立法,也不可能对协议内容的设定规则有别于量刑程序,既然如此,缓起诉协议就应当受到法院的实质审查,这是功能主义的检察权与审判权分立原则的必然结果。
最后,在检察权的制约问题上,需要合理关注我们的制度现实。我国《刑事诉讼法》第282条赋予了公安机关与被害人参与附条件不起诉程序以及相应救济的权利。在被害人的参与问题上,以法国为代表的立法,已经合理关注,既然我国现有的缓起诉制度赋予了被害人参与的权利,那么未来的立法也应当适当关照这个问题。在公安机关的参与问题上,在英美检警一体的体系中不是问题,但在我们的制度体系中,侦查权主要由公安机关行使,在公安负责案件侦办的情况下,检察院如有意通过缓起诉结案,理应听取公安机关的意见,必要时赋予公安参与缓起诉协议协商以及相应的救济权利。
(三)缓起诉裁量权的行使基准与内容
1.对缓起诉边界的初步构想
企业缓起诉制度的边界涉及以下两个问题:影响是否暂缓起诉的要素;缓起诉制度的适用范围。
首先,经过对国外的系列立法或指引文件以及缓起诉协议文本的考察,可以归结出以下影响暂缓起诉决定的要素:(1)行为的严重性、历史以及高层职员的参与度;(2)事后是否自我报告,积极配合调查;(3)是否存在合规计划或者事后建立或完善合规计划的承诺;(4)是否有足够的财产处罚、被害人以及办案费用补偿、个人责任的追究;(5)刑事追诉可能产生的负外部效应(公共利益检验);(6)证据上是否达到一定标准(证据检验)。在众多的要素中,究竟哪个是核心要素值得讨论。国外的立法和实践普遍强调合作与公共利益。一方面,即使没有事前的自我报告,只要违规行为被发现后积极合作,也可能获得缓起诉激励(例如,英国的RollsRoyce案),可是,这就造成了刑法适用的平等性问题,在个人犯罪的案件中,事后积极配合调查是法定的减轻、从轻事由,在公司犯罪的场合,配合调查在暂缓起诉决定中起到决定性作用,其合理性值得讨论。另一方面,公共利益要素是绝大多数大型企业缓起诉案的核心考量要素。由于大型企业在国内乃至国际经济秩序中的重要作用,对其追诉将会对经济、社会秩序产生严重负面影响,于是,这种影响就在“公共利益”的名义下左右了检察官的起诉决定。可是,如果一味强调这个层面的公共利益,就会形成“大到不能关”的司法局面,这是对法治原则的严重背离。在本文看来,国外企业缓起诉实践对于公共利益的理解过窄,忽略了缓起诉决定对法治、平等价值的损害,这些价值不正是刑事合规制度所追求的吗?鉴于此,本文认为,缓起诉裁量应当围绕犯罪行为展开,行为的严重性、历史、行为在公司内的普遍性以及高层的参与度都应当成为起诉决定的主要参考因素。
其次,缓起诉的适用范围可以从刑罚量与犯罪类别两个维度考量。上文已经提出,缓起诉的引入应有限度,所有企业犯罪案件都可以适用缓起诉的主张为本文所不取。问题在于,从刑罚量上说,什么程度范围可以适用缓起诉?对于现有的针对自然人的缓起诉制度,学界主流观点建议扩大到可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役的案件。基于此,笔者也曾提出,可能判处三年以下个人刑罚的企业犯罪案件可以适用缓起诉。这种主张无所谓对错,完全可以根据不同的政策考量,设置不同的标准,例如以轻罪为限。在学理上,轻罪和重罪的区分标准存在3年说、5年说和7年说的主张,相应地,根据不同的政策需求,完全可以选择不同的标准。在犯罪类别的限定上,美国之外的普遍做法是,将缓起诉案件限制在经济犯罪范围内,或者排除某些严重犯罪,例如造成人员伤亡,或者涉及恐怖主义犯罪的,不得缓起诉。相比于英美法,我国的单位犯罪范围片段性更为突出,现有的单位犯罪条款也多是经济犯罪条款,因此不必再次限缩。有疑问的是,是否要排除出某些造成严重后果,或者性质较为严重的犯罪?本文对此持肯定态度,具体标准需要在未来立法时加以设定。
2.缓起诉协议的内容
缓起诉协议的内容服务于两个目的,即过去行为的惩罚和未来行为的预防。围绕这两方面的目的,缓起诉协议的内容可以类型化为两部分:财产处罚或补偿以及与公司未来行为有关的系列措施。前者包括罚款、受害者补偿、违法利益没收、办案经费补偿;后者包括相关调查的充分合作、合规计划的创设或完善、监督员对合规计划的监督和咨询建议。此外,缓起诉协议的内容不应当包括任何对个人不起诉的承诺。这一点关涉企业缓起诉制度的正当性,尤其值得注意。
(四)其他建议:合理运用现有的制度工具
美国实践中,一个值得关注的现象是,缓起诉协议的适用并未降低公司认罪协商的案件数量。同时,认罪协议也可以复制缓起诉协议的内容,实现惩罚与公司治理机制改革目的。也就是说,美国的实践也在尝试缓起诉协议与传统辩诉交易的制度“嫁接”,集各自之长,更好实现公司犯罪治理。这给我们的启示是,在企业缓起诉制度还没有进入我国立法,或者即便以后进入我国的立法,也可以在缓起诉之外,利用现有制度部分实现公司治理机制改革的功能。对此,本文的初步思考如下:
首先,合理运用现有不起诉制度。由于公司犯罪案件多涉及行政不法与刑事不法的交叉,案情复杂、性质认定困难,因而产生了大量以刑代罚的现象。这种情况与侦查机关对案件性质的误判或者被案外因素诱导有不可分割的关系,但案件移送到检察院之后,检察院不敢或不愿大胆适用不起诉制度也起到了推波助澜的作用。对于这一部分案件,检察机关要敢于适用法定、酌定或存疑不起诉制度。为了起到特殊预防的作用,检察机关可以采用检察建议的方式,提出公司治理机制改革的要求,或者间接地,通过检察建议,敦促行政机关通过行政和解的方式,实现处罚与预防的双重目的。实际上,部分行政领域已经开始探索这种机制。例如,证监会早在2015年3月29日就发布了《行政和解试点实施办法》,并且已经在两个案件中与涉事企业达成行政和解协议,通过和解协议实现了处罚与公司合规机制改革的双重目的。这里尤其需要强调的是,在案件性质认定时,应当注意合规计划的正当化或责任阻却的功能,这样既可以正向激励企业合规,也可以准确认定犯罪。
其次,合理运用认罪认罚从宽处理机制。从形式看,认罪认罚从宽处理机制并不排斥企业犯罪案件的适用。近两年最高检也在探索企业认罪认罚案件的处理机制。上海市浦东检察院发布的《服务保障浦东新区营商环境建设的十二条意见》则直接将企业认罪认罚与合规机制建立了联系。应当说,这些都是有益的探索。未来的企业认罪认罚案件,可以尝试通过检察建议,或者修订认罪认罚具结书的形式和内容(使其具有协议属性,包含公司治理机制改革等内容)的方式,将企业缓起诉制度的精髓融入认罪认罚从宽处理机制。
最后,合理运用特别不起诉制度。2018年修订后的刑诉法第182条第1款增设了特殊不起诉制度。特殊不起诉的条件是重大立功或者案件涉及国家重大利益。某种意义上说,特殊不起诉的前提条件与决定是否暂缓起诉的要素具有相似性(后者包含的要素更多,可以包含前者)。例如,“重大立功”要件可以通过企业的充分合作达成;“国家重大利益”要件可以在“公共利益检验”中得到满足。鉴于此,在企业缓起诉制度法定化之前,合理运用特殊不起诉制度并附加适用检察建议,可以部分实现企业缓起诉的功能。上文也提到,本文主张围绕犯罪行为要素进行评价,以此决定是否对企业暂缓起诉,客观上这会降低合作以及公共利益考量的价值,在部分案件中对社会生活、经济秩序造成严重损害。特殊不起诉制度可以弥补这一缺憾,客观上形成原则与例外的制度体系。
五、结论
以时间为线索,通过对美国的系列政策性文件以及典型个案的考察不难发现,制度理性正逐步回归,从而形成了理性与非理性并存的制度现状。在美国之外,企业缓起诉制度也在快速扩张。以空间为线索,通过对美国之外若干国家的立法和典型个案的考察不难发现,企业缓起诉制度更为理性、合理,然而,基于企业的全球影响力,对企业缓起诉案件的司法审查亦存在形式化风险。时间和空间两条主线最后交汇到本文的主旨,即我们应当如何引介企业缓起诉制度?对此,本文的简要观点是:
第一,基于实体法上企业犯罪责任归属模式以及法律文化的差异,企业缓起诉制度的引入应有限度。
第二,企业缓起诉制度应由检察院主导,但同时应强调司法审查的作用;公安机关以及被害人也应当被赋予参与协议协商的权利以及对协议内容或缓起诉决定不服时的救济权;企业缓起诉制度的推行,很大程度上依赖于严厉的企业犯罪治理政策。
第三,决定是否暂缓起诉时,不能过分重视合作以及公共利益要素,而应以犯罪行为为基准综合考量是否必须起诉;缓起诉的适用范围可以从刑罚量与犯罪类别两个维度加以限缩;协议条款应当围绕财产处罚或补偿以及与公司未来行为有关的系列防控措施展开。
第四,现有制度体系中的法定、酌定、存疑、特殊不起诉制度以及认罪认罚从宽处理机制附加检察建议的方式可以被合理运用,以实现企业缓起诉制度的部分功能。
企业合规中附条件不起诉立法研究
杨帆
(广东外语外贸大学法学院教授、研究生导师)
摘要 中国企业要真正走出去,实现国际化发展,就必须在合规方面主动作为。涉案企业以合规换取实体和程序的从宽激励,是经过多国实践证明、行之有效的治理路径。而附条件不起诉天然契合了企业合规程序分流的激励需求,成为绝大多数国家企业合规的重要程序手段。我国企业合规附条件不起诉的建立存在现实基础、制度优势,可通过对未成年人附条件不起诉的程序改造以及刑法中企业犯罪刑事责任的配套调整,完成对企业合规附条件不起诉的具体制度、程序设计,从而为企业合规提供程序法治保障。
关键词 刑事合规 附条件不起诉 立法应对
合规是源于西方语境下的表述,中国本土式的表述通常以公司治理、企业内控、风险管理等形式出现。根据当前的研究,一般认为,合规是指企业在经营管理活动中,要遵守法律法规、商业行为守则、企业伦理规范以及企业自身所制定的规章制度。合规中最基础、最严厉的即为刑事合规,刑事合规针对的是企业犯罪问题,通常要求通过刑事立法上的正向激励和反向惩处,推动企业识别、评估和预防经营活动的刑事风险,进而制定并实施相应的计划和措施。刑事合规的正向激励包含实体激励和程序激励,附条件不起诉正是程序激励中最有力的措施。
一、引入企业合规附条件不起诉的必要性
(一)合规逐渐进入中国企业
中国政府对合规的重视并不是自觉自发的,而是伴随着中国企业国际化的进程,尤其是企业遭受海外合规指控重创后的被动应对。所以,中国至今没有完备的合规法治体系。作为舶来品的合规,在中国市场经济发展的初期,通常以企业内控、公司监管等形式出现。“合规”的正式亮相首先是在一些国际化程度较高的大型国有金融公司中,如2002年中国银行总行将“法律事务部”更名为“法律与合规部”,设首席合规官(CCO)。自此,国内银行业基本都开始了合规管理。合规最早见诸于规范性法律文件的是2005年上海银监局制定的《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》。合规始于金融业,陆续扩大到证券、食品安全、电信、制造业等诸多领域,并陆续出台系列行业准则和规范性文件。正是认识到合规已成为全球企业发展的新潮流,2017年5月23日,习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第三十五次会议上明确要求企业必须建立合规制度,强化合规管理。
如果说2014年的“昆山8·2爆炸事件”和2015年的“8·12天津港爆炸事故”开始使国人痛心关注企业合规,那么从2016年到2018年,中兴两次被美国制裁,付出高额的代价:被罚款总额超过20亿美元、管理层被全部更换、接受美国派人监管运营10年。“中兴事件”后,中央立即果断采取措施,先后出台《合规管理体系指南》《中央企业合规管理指引(试行)》《企业境外经营合规管理指引》等全国性文件政策。2018年更是被定义为中国企业的“合规元年”,显然,未来中国企业的发展将日渐重视合规建设。
(二)合规为我国企业的发展提供法治保障
1.企业管理从简单威慑到合规指引是实践的需求。世界范围内,我国对企业犯罪惩治的刑事法网都属相对严密。但严刑峻法并没有有效遏制企业犯罪的高发态势,正如一些学者的研究所言,建立在单一的刑罚威慑框架之下的企业犯罪控制很难起效。因而,我国对企业犯罪的治理,必须转变法治思路,寻求突破。现代国家对企业的管理已经从传统的简单威慑转为合规指引,以避免“威慑陷阱”的形成。“简单威慑”(Simple Deterrence),通常事先在违规行为上贴上具体的违法价格标签,当违法行为被判定时,违规者就必须按照既定的价格买单,而不管该价格是否合理以及该价格是能够以让不合规者感受到被惩罚的苦痛。事实上,以罚金为主的严厉刑罚很难产生最佳威慑效果,刑罚的严厉也根本解决不了企业犯罪问题,这只是一个“威慑陷阱”。所以,为克服“威慑陷阱”,必须转换思路,探寻激励的功效。一般而言,各国设置刑事合规的激励规则有:一是以合规换取作出不起诉或暂缓起诉,此为程序激励;二是以合规进行无罪抗辩,此为实体激励;三是将合规作为从轻、减轻、免除刑罚处罚的情节,同为实体激励。刑事合规以企业犯罪后不合规的严厉惩罚、合规后的从宽规则,促使精明的企业家运用成本、收益的计算模型快速得出结论:只有合规,企业才能损失最小,才能长久的发展,走向世界。中国企业近年的发展,尤其是经过“中兴事件”“华为事件”“湖南建工事件”等教训后,企业对合规的法治引导异常渴求。
2.合规是保护民营企业的有效路径。民营经济作为中国经济的重要组成部分,占据中国企业总数的90%以上,对经济增长、就业、居民收入增加、科技创新等,发挥了巨大作用。但民营经济因为缺乏有效的合规指引,近年来出现较多的违规违法现象。大量民营企业因为违法被惩罚、制裁,民营企业家身陷囹圄,企业也因此倒闭破产。社会对民营经济充满了担忧甚至质疑,民营企业自身发展也信心不足。对此,中央三令五申,明确表态,民营经济的地位作用不容置疑,必须保护民营经济持续健康发展。尤其是自2018年11月1日,习近平总书记在民营企业座谈会上发表关于保护民营企业的重要讲话后,对民营企业和民营企业家的刑事保护得到持续关注。最高院、最高检明确表态,在刑事司法中,保护民营企业合法权益,严禁以刑事手段介入经济纠纷以及乱抓人、乱查封、乱冻结的行为。在刑事程序中,通过取保候审、不起诉、缓刑等路径,实现这一目的。围绕这一目标,学者们更是提出了具体的实施方案。如何保护民营经济持续健康发展?鼓励、引导、帮助民营企业建立合规体系,减少违法犯罪成本损耗,重获社会声誉,可谓一重要路径矣。
3.合规是疫情之后中国企业恢复、转型、升级和国际化的重要保障。从2019年年底开始,中国经济遭受新型冠状病毒肺炎持续半年的重创,中国企业损失惨重,一些行业基本停滞。企业的复工复产,期许灵活、有力的政策扶持和法治保障。政府对企业的管理亦应转变思路,从简单管控、惩罚转向合规指导、程序协商、犯罪预防的角度灵活进行。随着新型冠状病毒肺炎在全球的蔓延,疫情导致的大范围“隔离”“封城”“封国”对世界经济形成一次剧烈震荡和冲击。在2020年3月26日举行的利雅得G20峰会上,也达成共识,面对新冠病毒,各国应加强合作,保护人类生命,恢复全球经济。中国政府对疫情及时、有效的控制,企业有序复工复产,此时新冠疫情与其说是对中国经济的一次沉重打击或者说挑战,还不如说它对中国经济来说是一次国际化、转型升级的重要机遇。中国企业走出去,在国际经济恢复中担当大任,企业发展建设必须符合国际标准与规范,因而必须在合规体系建设上做好充足准备。否则,不仅贻误战机,还会适得其反。在中国企业参与全球抗击疫情的过程中,已经出现一些中国企业生产的新冠病毒检测剂、口罩质量差的现象,对中国企业声誉造成恶劣影响。
合规体系作为企业的内部机制和企业文化,旨在发现和预防企业内部的犯罪行为。各国反企业腐败法的经验和教训深刻说明,唯有刑事合规,促进企业行业自律与自我监管,企业获得免疫力,才能规避重大甚至毁灭性打击。中国社会的企业经营,人情和关系大于法律规则,但在走出国门后,面对将法律规则、道德放在第一位的国家,如果铤而走险将招致灭顶之灾。刑事合规,是中国企业进行反思,理念和管理模式重塑,进而真正走向国际的护身符、通行证。
(三)附条件不起诉是企业合规的重要刑事程序激励
附条件的不起诉,是起诉便宜主义原则的贯彻,“预防的综合思想”的具体实践。该制度赋予检察官一定的裁量权,即在一定的考验期内,当事人如果遵守双方协商达成的条件,将被不起诉,反之,则被提起诉讼。附条件不起诉率先在未成年刑事司法程序中的运用,正是基于附条件不起诉在特殊主体权益保护方面的特殊价值。对涉嫌犯罪的企业,通过实施附条件不起诉,以正向激励(最终不起诉)与反向惩罚(起诉定罪)的鲜明对比,帮助或强制企业重建合规体系,最终达到对企业违法犯罪起到预防和保护的作用。在附条件不起诉中,企业自身具有积极寻求不诉或附条件不诉的动机,因为如若被不诉或附条件不诉,企业可以获得巨大的利益,包括:从繁琐的程序中解脱,节省诉讼成本;避免定罪或严厉的刑罚,尽早挽回企业的形象;制定新的合规计划,促进企业规范化。附条件不起诉对合规的推动与激励通过以下两个路径达得到实现:
1.合规是决定附条件不起诉的裁量情节。企业自己以为是严格依照了守法计划来作业,但因为不了解相关信息而导致犯罪,有“相当的理由”误以为其行为没有违法性,可以免除或降低其刑事责任。涉嫌犯罪的企业如果能够证明自己已经设立了有效的刑事合规体系,企业已经尽了全力去预防相关的犯罪发生,则可推定企业对犯罪的发生无过错或过错程度降低。而有无过错或过错程度显然是检察官裁量是否起诉的一个重要考量。面对此种情况,通常会要求企业承担举证责任,同时检察官也会积极主动的评估企业已有的合规体系是否有效。将刑事合规作为是否决定附条件不起诉的裁量情节,前提是刑法必须在企业犯罪的规定中,明确刑事合规对犯罪构成、刑事责任承担的影响效力。
2.有效的合规计划是附条件不起诉的考验条件。检察官在裁量是否起诉时,除了会评估企业的过去和现在的合规状况,还会担忧企业被追诉定罪的水波效应,从远景的角度为企业留下一线生机。换取这一线生机的是企业必须按照要求制定新的、切实可行、行之有效的合规计划。因此,所有被附条件不起诉或暂缓起诉的涉案企业,都必须在协议中承诺令检察官满意的合规计划。以美国检察官适用暂缓起诉第一案——Salomon Brothers案为例,在该案中,被告公司因涉嫌证券诈骗面临刑事指控,但其全面配合检方调查,支付罚金和损害赔偿,改革人事制度,并制定一系列内控措施,重塑公司文化,最后获得奥托·奥伯迈尔(Otto Obermaier)检察官满意,被决定暂不刑事控诉。这一刑事合规计划尚处于考验期,具体而言,合规计划经过审核评估且得到实施,达到预期效果的,企业将会最终免于被诉。如果未形成有效合规计划或计划未得到实施,企业将会被正式起诉。
二、企业合规暂缓起诉的全球化发展
(一)企业合规暂缓起诉的全球化态势
企业合规暂缓起诉是美国检察机关在反企业腐败的过程中逐步摸索出来的一个制度改良,因其普适性的效果,在世界范围内得到了广泛的接受。
1.起源:美国的审前转处。刑事合规审前转处本身并不是一个新鲜事物,是美国检察官在起诉企业犯罪的过程中,为更好的推进刑事合规,将1914年芝加哥少年法庭探索的审前转处程序引入企业犯罪的起诉,并注入新的元素,完成刑事合规与审前转处的结合,最终形成美国刑事合规中的审前转处程序。美国检察官创造性的将审前转处适用刑事合规,经过了实体法的铺垫准备和程序法的正式确认:1991年,美国联邦量刑委员会颁布《组织量刑指南》,并将其编入1987年的《联邦量刑指南》第八章,并在该章规定,如果企业建立了有效的合规系统,那么,可以减轻其刑罚。减轻幅度最高可达95%,反之最高可处4倍罚金。这是刑事合规审前转处的实体法依据和基础。程序的改良和确认在判例法系的美国主要是通过司法实践完成的。1990年,美国司法部颁布的《联邦检察官手册》,对于检察官适用审前转处协议作出详细规定,并于20世纪90年代以后逐步将“审前转处协议”适用到企业犯罪案件,形成系列经典判例,如Salomon Brother案、Prudential Securities案等。美国因为有着多年成熟的“辩诉交易”基础,所以企业犯罪审前转处程序发展较为自然、顺畅。
发展至今,美国刑事合规中的审前转处,主要有两种形式,即为前文所介绍的NPA和DPA。两者主要的区别表现为协议是否会记录有关的犯罪记录、是否需要得到法官的批准、是否需要制作起诉书。前者不需要,后者均需要。上述差别是细微的,两者的功能、实施方式基本相同,在实践中逐步趋于一致。鉴于此,不少学者认为,从整体上看,NPA协议和DPA协议极其相似,DPA包括了NPA的绝大部分特征,因而无须再予区分。因而,刑事合规中审前转处的核心即为DPA,暂缓起诉。
2.广泛发展:各具特色的暂缓起诉。美国的DPA逐步被其他实施刑事合规的国家移植和借鉴。这些国家结合本国的实际情况,创造出各具特色的刑事合规暂缓起诉制度。在普通法系内,因为对抗式诉讼、协商交易等诉讼文化的同根同源性,美国的刑事合规暂缓起诉制度成为样本,迅速得到其他国家的响应。继美国之后,英国率先于2014年通过《犯罪与法院法》,确立本国的暂缓起诉制度。2018年,刑事合规暂缓起诉制度得到空前发展。加拿大、澳大利亚、新加坡效仿英国,在英国暂缓起诉制度的基础上,通过修订刑事法律,宣告确立暂缓起诉制度。虽然源于美国,但这些国家的暂缓起诉制度各具特色。如英国暂缓起诉的适用对象与美国不同,只适用于企业而不适用于自然人;加拿大的暂缓起诉强调法官对协议内容的司法审查;澳大利亚的暂缓起诉强调公众的监督;新加坡则强调暂缓起诉协议必须符合公平公正的原则,协议的整个履行过程必须得到新加坡高等法院持续不断的动态监督。
英美法系,尤其是美国在刑事合规暂缓起诉上独领风骚,那么大陆法系整体上发展滞后。如深受传统罗马法的影响,德国、意大利等国家的传统刑法不承认企业犯罪,实体法对于合规的刑罚激励效果并未明确规定。对合规的刑罚从宽只能从刑法中正当化、不法、非难可能性以及进行追究的公共利益的角度寻求根据。在此背景下,德国、意大利等大陆法系国家对暂缓起诉兴趣较为淡漠。但法国却独树一帜,成为大陆法系建设暂缓起诉制度的耀眼明珠。2016年法国通过《萨宾第二法案》,在全世界率先建立了强制合规制度。与中国比较相似的是,法国企业也遭受美国巨额罚款。法国因此心生不满,实施了最严格的强制合规。但同时也给企业留一条缝隙,即引进与英美类似的暂缓起诉制度。强制合规背景下的暂缓起诉同样也非常严格,如对协议在法院支持的听证审查、第三方独立专家的监督等,凸显职权主义色彩。
(二)企业合规暂缓起诉的发展评析
经济的全球化发展必然会助推刑事合规暂缓起诉在不断的规范中推广适用。美国、英国、法国等国家的刑事合规暂缓起诉也处于不断的自我调适与修正过程中。从世界范围内刑事合规暂缓起诉的运行实践来看,暂缓起诉制度虽然获得大量的正面鼓励,但同时也产生了很多问题,因而饱受质疑和指责。甚至有完全否定的声音,认为暂缓起诉不具有足够的惩罚性,难以威慑犯罪实现刑事制裁的目的。归纳起来,制度运行遇到的主要问题有:
1.各国的刑事合规暂缓起诉规定的适用对象、条件、程序等不一致。这种不一致容易滋生执法过程中国家与国家之间的矛盾、分歧。比如曾经遭受美国重罚的法国企业、中国企业认为美国的暂缓不起诉开出“天价罚单”,是针对性执法,甚至是“敲诈勒索”。
2.检察官权力过大,处罚不均。美国检察官集暂缓起诉决定、执行、监督多项权力于一身,整个暂缓起诉缺乏有效的司法监督。造成的后果是检察官权力被滥用,多宗被暂缓起诉的案件处罚严重不均,甚至出现“too big to jail”的隐性规则。“too big to jail”典型案例如2012年的HSBC缓起诉案,尽管该缓起诉创造了罚款记录,但是首席检察官Eric Holder关于“一些企业规模过大,如果对其提起刑事诉讼,难度较大,也将会对国民经济甚至世界经济产生不利影响”的一番话将社会各界的愤怒推向高潮。
3.企业财产刑过高,但是对个人处罚低。在暂缓起诉的企业犯罪中,通常协议处罚的重点在企业身上,对企业高管或负责人非常包容。据统计,三分之二的暂缓起诉案件,企业都受到了惩罚,涉案人员大多数没有受到处理。2001年、2007年、2010年个人被追究刑事责任的占所有企业暂缓起诉案件的比例分别的50%、28.5%、24%,呈现逐年下降之趋势。在对企业的处罚中,“天价罚单”屡创新高。
4.刑事实体法的准备不足。从整体来看,刑事合规暂缓起诉作为程序性制度,来自刑事实体法的支撑不够。尤其是在企业犯罪刑事责任问题上,犯罪构成、归责原则、处罚罚则,很多国家,尤其是大陆法系的国家,缺乏充分的实体法应对。
针对上述问题,各国不断进行制度校正,如美国逐步规范检察官的权力,加强了对暂缓起诉的司法监督。所有这些国际刑事合规暂缓起诉制度运行过程中的经验和教训对于处于刑事合规暂缓起诉制度初创阶段的中国而言,都是宝贵财富。比如,关于暂缓不起诉协议的签订和履行,应引入人民法院的形式和实质审查模式;扩大社会对重大企业犯罪案件暂缓不起诉的监督;构建企业合规体系的专业评估机制等,都可以借鉴主要国家合规暂缓不起诉的成功经验,避免多走弯路。但中国在借鉴时,必须结合本国的实际情况,进行循序渐进的推进。可先以企业的性质、规模、涉嫌的罪名等条件为标准选定范围试点,试点成功后,然后扩大推广。
三、我国企业合规附条件不起诉的制度设计
(一)企业合规附条件不起诉的立法基础
1.不起诉的程序包容性
当前中国检察院机关的不起诉主要有五种:法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉、附条件不起诉、特定条件下不起诉。上述五种模式,其适用对象范围非常广泛。刑事合规的程序分流,可通过程序改良和模式嵌入,实现多样化的选择。尤其是酌定不起诉与附条件不起诉,都属于检察机关裁量不起诉范畴,可以非常便利、有效的适用于企业合规的程序激励。甚至可以说,美国企业刑事合规中的两种基本类型“暂缓起诉协议”(Deferred Prosecution Agreement,简称DPA)以及“不起诉协议”(NonProsecution Agreement,简称NPA)业已存在于我国的刑事诉讼法律,剩下的工作就是要畅通我国刑事不起诉到刑事合规之间的路径。
如何实现酌定不起诉的合规适用?依据《刑事诉讼法》第177条之规定,适用酌定不起诉必须满足三个条件:已经构成犯罪;犯罪情节轻微;依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。对于企业犯罪,如果企业的合规体系、犯罪情节、危害结果综合审查,符合上述条件的,检察机关可以不起诉。与美国的NPA不同的是,我国的酌定不起诉没有达成不起诉协议要求,而NPA要求美国检察官与涉案法人之间签订的一份“不诉”协议,只是签订协议时,检察官不需要制作正式的起诉书,协议只需由当事人双方保存而不需要提交法院备案。所以,我国的酌定不起诉的刑事合规改造,重点可从不起诉协议的签订、履行着手。
对于刑事合规中适用最为广泛的附条件不起诉,我国从20世纪末的探索试点、2012年刑事诉讼法的正式确立,至今已经过30年的平稳发展。附条件不起诉,又称缓诉、暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉保留等,其主要内容为:对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。所附条件为设置一定的考验期和应遵守的义务,待考验期满再根据犯罪嫌疑人在考验期内的表现,决定是否最终起诉或不起诉。其运行模式与美国刑事合规中的DPA基本相同。但基于当前我国的附条件不起诉只针未成年犯罪,如果适用刑事合规,尚需对立法进行技术处理。
2.认罪认罚的制度供给
从司法成本和对被追诉人悔罪表现的考虑,刑事合规的不诉或者附条件不诉都以涉案企业的积极配合或认罪认罚为前提。通过对美国1993年至2013年20年期间达成的暂缓起诉、不起诉协议考察发现,91.1%的缓起诉、不起诉协议包含了合作要求(CooperationRequirement)。没有认罪认罚的支撑,刑事合规的不诉、缓诉将只是空洞的、凌乱的想法,无法付诸实施。
2018年我国刑事诉讼法修订最重要的成果之一即为认罪认罚制度的确立。该制度的价值意义在贯彻宽严相济刑事政策、推动刑事案件繁简分流,节省司法资源,最终从根本上化解社会矛盾。根据2019年10月“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》,认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程,适用于所有的案件和罪名,当然也包含企业犯罪。认罪认罚制度为企业与检察官的沟通、协商直至达成最后的缓诉协议,换取刑事法律的相应优待,提供了操作执行的具体方案。具体到刑事合规中,尚需构建企业犯罪适用认罪认罚从宽处理指引,并建立起从企业合规—认罪认罚—程序分流的关联。
3.检察监督的职能保障
企业合规的附条件不起诉中,检察机关是绝对的主导者,公私共治,集执法、司法多项权力于一身。美国检察机关一度遭受越权、滥用权力的指责,其身份及权力来源的正当性被质疑。主要原因是美国无论NPA还是DPA,美国法官都只做形式审查,不会过多干预。民众担忧美国检察官绕开正式法律体系,实施NPA和DPA会引发宪法和公共政策上的危机。同时,检察官在签署NPA和DPA协议中,占据不正当的优势地位,在与被告公司的谈判和协商中极有可能滥用公诉权力。
与美国检察机关单纯的控诉职能相比,我国的人民检察院的性质是国家法律监督机关,其内涵和职能更为丰富。检察机关法律监督的抽象表达是通过行使检察权,保护个人和组织的合法权益,维护国家安全和社会秩序、国家利益、社会公共利益,保障法律正确实施,实现社会公平正义。在这一目标指引下,检察机关可超越单纯的起诉职能限制,从社会治理的角度,更为灵活地去实施刑事合规的附条件不起诉。依托检察机关的法律监督者身份,通过不起诉去帮助企业进行合规建设,实际上已成为检察机关的职能。2017年《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第8条提出,要利用审查逮捕、起诉工作,采取检察建议等形式,帮助各类产权主体强化产权保护意识,促进国有企业健全内部监督制度和内控机制、规范国有资产流转程序和交易行为,促进集体经济组织建立健全集体资产管理制度和财务管理监督制度,促进民营企业提高依法规范经营和维护自身合法权益的意识和能力,从源头上预防和治理侵犯产权犯罪。有学者剖析认为此条暗含检察机关的刑事合规职责,且检察建议的功能与不起诉协议和暂缓起诉协议中的合规建议有相似之处。显然,检察机关的法律监督职能为其完成刑事合规的附条件不起诉提供了更为广阔的空间。
(二)形式与路径
企业合规附条件不起诉的具体制度构建,涉及刑法、刑事诉讼法、律师法、公司法、企业法等多个部门法的协调配合,但重点是刑事法律完善与协调。
1.刑事程序法的调整。首先,将《刑事诉讼法》第282条规定的附条件不起诉范围扩大到企业犯罪,具体对象既包含企业,又包含企业的负责人、管理者等自然人。结合国家当前重点关于中央企业、境外经营企业的合规立法,可将中央企业、境外经营企业首先作为附条件不起诉的试点对象。基于当前附条件不起诉关于适用于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的刑罚范围过窄的弊端,企业犯罪案件刑罚可放宽至可能判处三年以下刑罚的案件。在罪名的范围上,在当前涉及企业犯罪的146个罪名中,刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第六章“妨害社会管理秩序罪”、第八章“贪污贿赂罪”占比较大,可通过进一步调研统计后选择具体试点罪名。其次,可借鉴美国联邦司法部1999年发布的“企业诉讼指南”的形式,制订检察机关企业犯罪指控规则,将检察机关起诉企业犯罪案件适用附条件不起诉的具体程序进行专项规定,供检察机关执法操作。
2.刑事合规附条件不起诉的刑法担当。西方国家刑事合规中实体法的准备不足严重制约了附条件不起诉实施的整体功效。基于此,我国刑事合规附条件不起诉的立法设计必须重视实体法改造的同步推进。刑事合规附条件不起诉最终解决企业的定罪与量刑的问题,刑法必须有所担当。(1)强调企业刑事合规的义务与法律责任。学者们提出了在职务关系领域增设“企业管理过过失罪”或增设“业务过失致人死伤罪”或“业务监督过失罪”等多种建议,通过管理过失以及刑罚激励,赋予特定人员合规义务等方式,对合规管理进行“多面夹击”。无论采取哪一种形式,都必须对刑法企业犯罪的相关罪名、犯罪构成的条件等,从强调企业刑事合规义务的角度进行清理,如将合规官纳入企业犯罪的相关责任主体范围、分清企业责任和个人责任等。(2)确立刑事合规的刑罚激励。企业犯罪案件中,有效的合规体系可以成为不入罪或减免刑罚的法定情节。具体可将《刑法》第30—31条的规定与责任原则结合起来,将企业刑事合规建设作为判断企业刑事责任有无和大小的依据之一。(3)在刑法的总则、分则中贯彻积极的一般预防理念,并探索通过国家企业合作模式实现企业犯罪的惩处与预防模式。经济刑法可借助现代经济学的原理,进行规则指引。已经有学者就企业犯罪中合作模式的具体建构提出可行方案:统一具体罪名、区分企业和自然人刑事责任、通过推定原则转移证明责任等。刑法中的合作模式引入,将为刑事起诉中的协商奠定基础。
(三)程序设计
企业刑事合规的附条件不起诉除了遵循正常的诉讼程序外,结合刑事合规的目的、任务和附条件不起诉的程序要求,通常在以下几个重要的阶段需要给予特别的注意:
1.调查与沟通。对于国家监察委调查结束以及公安机关侦查终结移送检察院审查起诉的企业犯罪案件,检察机关受理后,经办检察官如果认为符合附条件不起诉条件的,应就企业的合规建设、犯罪行为、危害结果、社会关注等情况进行调查。必要时,也可以委托专业机构进行调查。调查过程中,企业对自己的合规情况负有举证责任。此外,还应加强与企业、企业员工、被害人等多方面的沟通,广泛听取意见。如果涉及行政处罚与刑罚的协调,检察机关还应与行政执法部门沟通,实现信息共享、协同处理。在这一阶段还需注意的是,应区分企业刑事责任和自然人刑事责任,对企业合规附条件不起诉不能放纵对自然人刑事责任的追究,否则就有违合规附条件不起诉制度“放过企业,严惩有责任的自然人”之精神实质。
2.协议的达成。附条件不起诉的条件通过检察机关与涉案企业的平等、充分沟通,最终以协议形式体现。该协商属于民事协议的范畴,没有固定格式,可以因案而异。考察美国、英国、法国等国家的刑事合规暂缓起诉协议内容,一般包含:承认指控的犯罪;接受相应的处罚;赔偿被害人的损失;积极配合检察机关的调查;重建合规体系的承诺或有效的合规计划;其他要求履行和遵守的义务等。我国的刑事合规附条件不起诉协议,应该与认罪认罚具结书以及公诉案件和解书的签订结合,在内容上保持协调一致性:依托公诉案件和解程序,获得被害人的谅解。在此基础上,启动检察机关与企业的认罪协商,并将谅解和认罪协商之内容体现到附条件不起诉协议中。关于不起诉的考验期,当前未成年附条件不起诉的考验期是6个月以上1年以下,考虑到企业的情况差异较大,且重建合规体系需要一段较长的时间,所以企业附条件不起诉的考验期应相对宽泛,可定为1年以上,5年以下。对于达成的协议,应接受人民法院的司法审查。基于司法效率的考虑,相对轻微的案件,法院只做形式审查。重大的、社会高度关注的案件,法院可以进行实质审查。
3.监督与考察。刑事合规目的是帮助企业重建合规体系,所以作出附条件不起诉决定后,检察机关在考验期内应注重对企业履行协议的情况进行监督、考察,同时给与一定的帮扶、支持。企业自己也应聘请法务人员,积极主动进行合规建设。未成年附条件不起诉检察机关主要委托关工委进行考察,对于企业的监督考察,可以激活人民监督员的功效,必要时,也可以委托独立的合规官。对于在考验期,如果发现企业存在违约或违规问题,人民检察院通过发出检察建议的形式,责令企业限时整改。如果企业违约、违规情况严重,或拒绝整改的,人民检察院可以提前终止附条件不起诉程序。
4.评估与处理。考验期结束,人民检察院应组织对企业履约情况进行评估。或者企业提前完成合约义务的,亦可主动提前提出请求评估。评估重点为合规计划、合规体系的建设情况。评估可委托第三方机构或成立联合考察组进行。企业应提交合规建设报告,评估组有疑问的,也可以深入及企业进行调查。通过对考察对象在考验期间的履行情况进行综合评定,形成考察意见书。根据考察评估意见,检察机关将撤销之前的附条件不起诉决定,转为直接提起公诉或不起诉。在严格强调刑事合规暂缓起诉司法审查的法国,如果检察机关认为企业没有遵守协议所确立的义务,由检察机关向法院汇报,法院决定是否恢复公诉。反之,企业履行了协议内容,检察机关也要向法院提出申请,最终放弃对该企业的公诉。考虑到之前的附条件不起诉协议已经经过法院审查,且起诉或不起诉仅为程序性权利,因而我国刑事合规附条件不起诉的最终处理结果(起诉或不起诉)仅由法院备案即可。
企业合规附条件不起诉的制度设计关乎公司治理、律师业务拓展、司法权的运作、社会治理创新等多领域,当前其必要性、正当性已得到了充分的研究支持,但具体操作程序和诸多细节尚需进行专业论证。伴随着中国企业合规氛围的养成,合规附条件不起诉势必会得到立法上的正式回应。
我国建立企业犯罪附条件不起诉制度的探讨
欧阳本祺
(东南大学法学院教授、博士生导师)
摘要 我国现有的以双罚制为原则、以单罚制为例外的企业犯罪处罚制度,以及“相对不起诉+绝对起诉”的企业犯罪不起诉制度存在明显的缺陷。为了弥补这种追责体系上的缺陷,我国需要建立企业犯罪附条件不起诉制度。我国现有的企业刑事责任范围过于狭隘,企业刑事责任的根据应该从企业领导的错误决策转向企业组织体本身的缺陷。组织体责任论为建立企业犯罪附条件不起诉制度提供了前提,并指明了附条件不起诉制度的建构方向。我国企业犯罪附条件不起诉应该坚持平等原则和犯罪预防原则;应该由检察院自行决定并报省级检察机关核准,但无须法院的裁判;应该适用于所有的企业犯罪,不宜像未成年人附条件不起诉那样限缩其适用范围;应该采取综合性的适用标准;应该采取不起诉协议的形式,而不是检察建议的形式,同时通过立法规定不起诉协议的主要内容。
关键词 企业犯罪 企业刑事责任 附条件不起诉
从世界范围来看,最早的缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreement,简称DPA)是20世纪60年代美国出现的一种用监禁刑以外的方法改造未成年犯和非暴力毒品犯的制度。其基本的政策观念是,避免定罪带来的耻辱和附随后果,从而使被告人得到改造并更容易融入社会。我国直到2012年修改刑事诉讼法时才设立附条件不起诉制度,而且附条件不起诉只能适用于部分未成年人犯罪案件。那么,缓起诉协议(DPA)或者附条件不起诉的适用范围能否从未成年人犯罪扩张至单位犯罪呢?在这个问题上,美国的司法实践走在世界最前列。1994年美国检察官在Prudential Securities案中创造性运用了缓起诉协议(DPA),使得该案成为适用缓起诉协议处理法人犯罪的第一案。2003年美国《汤普森备忘录》(Thompson Memo)第一次以官方文件的形式正式确立了法人缓起诉制度。在后安达信时代,缓起诉协议成为美国检察官解决公司刑事调查的首选办法。继美国之后,2013年英国颁布《犯罪与法院法》(Crime and Courts Act,2013),正式确立了企业缓起诉制度;2016年法国通过《萨宾第二法案》(Spain Ⅱ),引入了企业缓起诉制度;2018年,新加坡、加拿大、澳大利亚等国相继确立了企业缓起诉制度。
那么,我国能否引入这种企业犯罪缓起诉协议制度呢?我国学界对此持比较慎重的态度。例如,陈瑞华教授认为,对已经构成犯罪的企业不起诉,可能违背我国罪刑法定原则或者罪责刑相适应原则。而且,检察院介入企业合规机制的重建,可能与我国检察机关的法律地位不符。叶良芳教授认为,缓起诉协议制度不符合我国刑事司法理念,不能引入缓起诉协议制度。而且,我国需要刑罚惩治的企业犯罪数量较少,不必引入缓起诉协议制度。即使是在美国,也有部分学者质疑缓起诉协议制度的合理性。有的学者认为,“过度适用缓起诉协议会污染整个司法水域。因为缓起诉协议未能以有效的方式阻止公司犯罪活动;缓起诉协议破坏了对刑事司法系统的信任;缓起诉协议破坏了政府各部门之间的权力分立。”有的学者认为,检察官涉足公司合规治理,是在“走钢丝”,实际上是“以超出其能力或权力的方式进行治理试验”,会拖垮公司业务和股价。但是,国外主流观点认为,在后安达信时代,缓起诉协议对公司和国家都具有实质性利益。对公司来说,可以避免刑事指控的污名化和可能的破产命运;对国家来说,缓起诉协议将可能的附随损害降到最小,同时可以实现检察官提出的大部分补救措施。
本文赞同借鉴国外的缓起诉协议制度,建构我国企业犯罪的附条件不起诉制度。这不仅是因为建构企业犯罪附条件不起诉制度具有理论上的合理性,更是因为建构该制度具有实践上的重要意义。从理论上来看,首先,附条件不起诉制度是在肯定企业构成犯罪时的不起诉,并不是消灭其罪责刑,所以不违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。其次,我国新时代社会主要矛盾发生了变化,刑法应该“积极融入社会治理的现代化、法治化进程”,检察院参与社会治理,责无旁贷,并不与检察机关的地位相冲突。再次,我国的司法理念也在不断发展,尤其是2018年刑事诉讼法设立认罪认罚从宽制度以后,协商性司法已经逐渐成为我国刑事司法的重要理念,引入企业犯罪缓起诉制度完全符合协商性司法理念的发展趋势。当然,任何理论争议都要以本国的司法实践作为最终检验标准。我国企业犯罪的严重态势和蹩足的司法现状,迫切呼吁建立企业犯罪附条件不起诉制度。
一、弥补企业犯罪追责体系的缺陷需要建立企业犯罪附条件不起诉制度
如果企业犯罪数量不多,那引入和建立企业犯罪附条件不起诉制度的必要性就不大;即使企业犯罪数量很多,但如果现有的企业犯罪追责体系结构合理,能够起到惩治与预防企业犯罪的效果,那么引入和建立附条件不起诉制度的必要性也不大。可惜,这两个假设条件在我国都不存在。恰恰相反,我国企业犯罪的数量增长迅速,而现有的企业犯罪追责体系缺陷明显。因此,我国需要建立企业犯罪附条件不起诉制度以弥补现有追责体系的缺陷,最终达到预防企业犯罪的目的。
研究显示,近年来我国企业犯罪的案件总数呈现快速增长趋势,2014年全国企业犯罪案件总数为657件,2015年为793件,2016年激增为1458件,2017年为2319件。一些以省市企业家犯罪为对象的研究,也印证了企业犯罪数快速增长的结论。企业犯罪数量快速增长,居高不下的原因当然是多方面的,但与我国现有的企业犯罪追责体系结构不合理也有很大的关系。换言之,我国现有的以双罚制为原则、以单罚制为例外的企业犯罪处罚制度,以及“相对不起诉+绝对起诉”的企业犯罪不起诉制度无法起到预防企业犯罪的效果。
(一)双罚制可能人为制造企业犯罪
双罚制是指在对企业判处罚金的同时,对企业中的自然人(包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员)判处刑罚。原本,对企业犯罪中的自然人应该判处与自然人犯罪相同的刑罚,但我国的立法和司法对企业犯罪中自然人的处罚却往往轻于自然人犯罪。立法上,很多刑法条文对企业犯罪规定了轻于自然人犯罪的独立的法定刑。例如,《刑法》第175条规定,自然人犯高利转贷罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。企业犯本罪的,企业中自然人的法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役,不仅自由刑降低,而且没有附加刑。又如,自然人行贿罪的法定最高刑为无期徒刑,并处罚金或者没收财产;而单位行贿罪的法定最高刑为5年有期徒刑,并处罚金。在司法上,有的司法解释规定单位犯罪的立案标准远高于自然人犯罪,例如,自然人非法吸收公众存款20万元以上就构成非法吸收公众存款罪,而单位只有非法吸收公众存款100万元以上才能构成犯罪。又如,自然人走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的,构成本罪;而单位走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在20万元以上不满100万元的,才构成本罪。
由于单位犯罪的法定刑低,而立案标准高,因此争取认定为单位犯罪成了自然人减轻或者开脱罪责的辩护策略。实践中,很容易发生将自然人犯罪认定为单位犯罪的错误,而且错误还很难纠正。因为,一方面被告的自然人通过这种策略获得了量刑上的优惠,而办案机关通过对单位的罚金,也获得了财政上的收入。因此,一旦将自然人犯罪错误地认定为企业犯罪,涉案的自然人和办案机关都有可能不会提出反对意见。但是,这种做法客观上损害了单位的利益,单位不仅要承担罚金的财产损失,还面临声誉损害,甚至倒闭的危险。因此,双罚制可能人为制造出数量众多的企业犯罪,不利于企业犯罪的预防。
(二)单罚制可能放纵企业犯罪
我国的单罚制,是指虽然成立企业犯罪,但却不处罚企业而只处罚企业中的自然人。我国的单罚制与国外的单罚制完全相反,国外的单罚制只处罚企业而不处罚企业中的自然人。我国单罚制的合理性值得反思。既然企业是犯罪主体,就应该追究企业的刑事责任,否则就会出现犯罪不受追究的不合理现象。这不仅无助于预防企业犯罪,而且会变相鼓励企业犯罪...
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