撰文：浙江财经大学法学院 李亢
最近，关于支付宝与财付通（即微信支付）是否涉嫌垄断的讨论不绝于耳。坊间也有传闻，针对支付宝与财付通的反垄断调查即将展开。尽管这一传闻事后被媒体证明可能并不真实，但这也从侧面反映了支付宝与财付通涉嫌垄断的问题备受社会的关注。
当前，认为支付宝与财付通构成第三方支付特别是第三方移动支付的垄断，其主要的判断标准是市场份额，而法律依据则是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。《反垄断法》第十九条规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”
因此，一些人认为，既然支付宝与财付通在第三方支付特别是移动支付中合计的市场份额远超过法律所规定的“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的”这一标准，因此必然已经具有市场支配地位，从而构成了垄断。先姑且不说这种观点论证过于简单且忽略了很多与判断构成垄断相关的因素，例如对“市场份额”的理解是否有误，各方是否有垄断协议，行为上有“共同性”并构成了“共同实体”等等。
下面，我们主要分析如下两个问题：1. 第三方支付能成为一个独立的“相关市场”吗？2. 市场份额是判断是否构成垄断的唯一标准吗？
第三方支付可能并不是独立的“相关市场”
根据《中华人民共和国反垄断法》第十九条，必须是在“相关市场”中的市场份额达到了一定的标准，才是认定为具有市场支配地位的条件之一。“相关市场”是反垄断法中一个基本概念。任何竞争行为都发生在一定的市场范围内，对“相关市场”的界定，就是划定经营者竞争的市场范围。忽略“相关市场”而讨论是否具有市场支配地位，是不正确的。
对“相关市场”的界定是复杂的，方法也不是唯一的。目前主流方法是“假定垄断者测试法”，《国务院反垄断委员会关于相关市场办公室的指南》中也对“假定垄断者测试法”进行了介绍。但无论依任何方法，仅仅将第三方支付视为一个独立的“相关市场”都是不合理的。
对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可对此评论道：
“与其说网络支付市场是高度集中的，不如说第三方支付市场是高度集中的。而第三方支付市场又与电子支付市场、网上支付市场、非现金支付市场存在交叉关系，其本身并不构成一个独立的‘相关市场’”。
实际上，考察网络支付市场，根据公开的数据，包括支付宝与财付通在内的非银行支付机构所占市场份额都只有8.30%，而银行业金融机构所占份额高达91.98%。因此，银行业金融机构在我国的网络支付市场中占据着绝大部分的份额。
市场份额是判断是否构成垄断的唯一标准吗？
对是否具有市场支配地位的认定，世界范围内主要有三种方案，分别是市场结果方案、市场行为方案以及市场结构方案。所谓市场结构方案，即以市场份额作为判断标准。无疑，试图以任何一种方案一劳永逸地解决所有问题，或者以任何一种标准作为唯一的判断指标，都是忽视了市场的复杂性。
尽管我国的《反垄断法》确实肯定了市场份额因素在判断是否构成市场支配地位中的首要作用，但需要注意的是，达到相应的市场份额，只是“推定”其具有市场支配地位，《反垄断法》同时还规定：
“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”
与此同时，与传统行业相比，互联网领域具有极大的特殊性。因此，最高人民法院在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位一案中明确表示：
“在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。”
实际上，在2011年2月施行的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十二条规定，被推为具有市场支配地位的经营者，只要能“证明其在相关市场内不具有控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者不具有能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力”，就不应当认定具有市场支配地位。与其他国家主要的网络支付产品相比，支付宝和财付通的商户费率都是最低的。同时，与传统行业不同，在互联网领域，客户选择使用其他支付产品十分方便。只要支付宝和财付通抬高价格，客户会迅速选择其他支付产品。因此，支付宝与财付通既没有控制商品价格的事实，更不具备控制商品价格的能力。
市场竞争会让支付服务变得更好
应该看到，支付工具具有网络产品的一般特点，即开放性强、创新性强、活跃性强、更新速度快。无论是支付宝还是财付通，都不断更新、开发各种新功能，既是为了提升服务质量，更主要的是为了适用竞争形势的需要。同时，支付工具的门槛也较低，在现实中，有大量的支付工具，互联网产品的特点也决定了用户可以自由选择。
因此，对于包括支付工具在内的网络产品而言，其市场竞争通常来说相当充分，任何一种产品都很难具有“阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。” 前述奇虎诉腾讯滥用市场支配地位一案中，最高院认为腾讯不具有市场支配地位的重要理由之一就是“即时通信领域的竞争格局正在日渐多元化，创新较为活跃，正处于蓬勃发展时期，市场竞争比较充分。”
实际上，仅以市场份额为依据认定支付宝和财付通构成第三方支付的垄断，可能没有认识到“市场份额”并不是认定垄断的唯一标准，也忽略了“第三方支付”并不构成一个独立的“相关市场”。我们理解，以支付宝与财付通为代表的第三方支付，既是对传统支付方式的有效补充，同时也是对传统支付方式的重要创新。与其说它们是垄断者，不如说它们是打破垄断的创新者。
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