我曾针对山东泰安女律师高丙芳案件，发表了一篇文章《评高丙芳律师涉嫌虚假诉讼案：不能让扶助弱小者蒙冤受屈》，今天再评高丙芳涉嫌虚假诉讼案，支持即使高丙芳知道冒名追讨也不宜定罪的观点。
一
《评高丙芳律师涉嫌虚假诉讼案：不能让扶助弱小者蒙冤受屈》曾被多家媒体转发。主要内容如下：
【高丙芳律师的行为是否构成虚假诉讼罪，必须基于详细的案件事实和证据进行分析。我未看到卷宗材料，无法进行准确分析，但可以提供两个视角，供办案机关参考。
（一）要从包工头角度看农民工的劳务费是否法律上得到了清偿。从包工头角度，分包商没有支付劳务费，农民工的劳务费在法律上并未得到清偿。只是包工头出于良心，不想辜负农民工兄弟姐妹，或者出于害怕，怕带着一群农民工继续讨要劳务费可能涉嫌恶意讨薪、寻衅滋事，所以才自掏腰包先行垫付农民工的劳务费。其垫付后，当然取得代位求偿权或者追偿权，其到法院提起民事诉讼，合理又合法。虽然以农民工名义起诉有点不妥，但欠薪事实客观存在，何来虚假诉讼？！如果包工头不构成虚假诉讼，帮助包工头代理诉讼的高丙芳律师当然也不构成虚假诉讼罪。
（二）要从朴素正义观出发，不能让欠薪者逍遥法外，而让讨薪者及帮助讨薪者蒙冤受屈。其实，讨论高丙芳律师的行为是否构成犯罪，不需要多艰深的法律知识，只需要常识和天理就够了。非法律人士都明白，法律既然明确规定，农民工的工资不能发给包工头，只能直接发给农民工。那么包工头代垫农民工工资后，以农民工名义起诉有什么问题呢？包工头的代垫费用难道不应该找承包商要吗？他的代理人高丙芳律师被抓合理吗？如果高律师被判刑，恐怕以后真的不会有正义之士愿意站出来为农民工发声了，毕竟好心没有好报，真的会让人心寒！人间应该有真情，法律应该有温度。今天我要为帮助农民工讨薪的高丙芳律师呐喊一声：不能让扶助弱小者蒙冤受屈！】
二
知名法律人春雨安在以“锈春刀”为名，在其微信公众号“微言法谈”发表《发言前应先调研——就高丙芳案与最高法原法官黄应生先生商榷》一文，对我的做法提出了批评，也对我的观点提出了质疑。主要内容如下：
【法律人当坦诚相见，不群不党，也相信黄应生先生有容异之量，依据目前掌握的手头资料以及相关法律文件，公开发布评判理由。
一、强按温情标题，无视实质关系。黄应生前法官以“不能让扶助弱小者蒙冤受屈”为高丙芳涉嫌虚假诉讼案件定了性。其主要依据是一位不知名包工头的口述，称自己无权签订分包合同，而只能签订劳务合同，并愤怒叫喊：“让说是虚假诉讼的人见鬼去吧！”在叙述中，将包工头等同于农民工。流传出来的相关法律文书显示，总包粥店公司与二包赵某之间是承包合同，而二包赵某之间与三包米某之间为《建筑施工协议书》，三包米某与四包陈某之间签订《建设工程施工合同》，也就是说，总包、二包、三包、四包之间是承包关系，具体为建设施工合同，有工程质量、付款进度等等约定制约。而四包陈某与农民工之间才是真正的劳务关系，在当前劳动力相对短缺之时，劳务费（工资）往往日清日结，二者之间关系是雇佣劳务性质。
二、口称法言法语，无视法律规定。以泰安法院系统判决书为依据，称米某垫付农民工工资，是认为高丙芳律师救助弱小的重要观点，似乎极有道理。在黄应生前法官文章中，也采取了这个观点，称包工头垫付农民工工资后，自然取得代位求偿权。或许，代位求偿权是第三人代为履行的追偿权的笔误。但是，总包与分包、雇佣者系连带责任，又哪里来得第三人呢?数来数去，米某不存在什么代位求偿权。
三、混用垫付概念，无视政策背景。黄应生先生认为包工头垫付工资是出于压力或维护社会稳定的良好用心。对此观点，安在着实不能赞成。认为这是强行拔高包工头行为道德性的虚伪之语。合同之债是由双方约定方式内容的意定之债，而由法律规定方式内容则为法定之债。意定之债为第一性，法定之债为第二性。即使用劳务方支付工资为合同义务，是天然义务即合同的相对性。在《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的第十条、第十一条中，可以很明确地看出“垫付”的正确含义，即第一顺位支付农民工工资者为用工单位，第二顺位支付农民工工资的为其上级承包单位，当发生拖欠工程款而导致农民工发放工资不及时时，上级承包单位先行垫付。这是正确的法律关系。
四、情节轻描淡写，无视法律秩序。对于是否构成虚假诉讼罪，黄应生先生的视角是本着朴素感情来处理。其理由是极为荒唐并不存在的法理，以及似乎颇有道理的自私有理立场。把在朴素正义上并不欠薪粥店公司暗指为欠薪者，而把所谓“借名诉讼”实质是置身整个诉讼之外，完全捏造法律关系的制造七十余份虚假诉讼的米某指认为弱者，而衬托高丙芳的所谓道德高点的“扶助弱小”。某些人说，米某行为不属于无中生有完全捏造。安在查遍司法解释并新购《司法观点集成》四册，不认为这种观点成立。认为因为没有诉权，米某才与陈某勾结而借名诉讼，完全是无中生有。如果非要这样说，那好吧，我想还有伪证罪等妨害司法的罪名，以及诈骗罪（利用第三人处理权的特殊诱骗）等侵犯公私财产的罪名等着。高丙芳律师在其律所公众号里显示，是一位好律师。可惜了。】
春雨安在曾是资深检察官、十佳公诉人，现仍是体制内公务员，可谓官场中的一股清流，是我非常尊敬的法律人。我非常感谢春雨安在的批评，遂在朋友圈转发了春雨安在的文章，并转发评论如下：“我说的并不专业，只是提供两个视角。这篇文章主要是提供解决思路，力求关注各方诉求，不是专业分析文章。写本文时确实没有先调研，建议更多人经充分调研后从专业角度进行分析。”
三
高丙芳案引发媒体关注后，不断有律师、学者等专业人士分别从不同角度对该案进行分析，我看快接近事实真相，也快找到解决方法了，案件有望得到公正处理了。
高丙芳案各个阶段律师的辩护词我也有，都主张无罪。比如，张新年律师就认为：
【在案证据根本不能证实高律师知情，通过比对发现，包工头还删掉了一些高律师刚接案时与他们的关键微信聊天信息，可以讲，高律师是很严谨的，甚至超越律师注意义务范围地尽到了事前警示、事中核实、事后提醒义务！只是后来办案人员甚至有当地有律师告诉包工头其构成犯罪，一下子把包工头给吓着了，他们势必把责任推给高律师。刘录律师和我都曾和高律师反复确认过，且结合全案证据，我们的内心确信是高律师没有说谎，她当时并不知情。当然，退一步讲，即便高律师知情，也是不构成犯罪的，连行业和行政违规都算不上！同时，包工头也不构成犯罪。】
但是，我怕高丙芳案辩护律师的观点不客观，就不推荐了。今天推荐雷先恩律师《即便高丙芳律师知情，以农民工名义追讨工头垫付的劳务报酬构成虚假诉讼罪吗》和卢方舟律师《建设工程领域“借名起诉”型虚假诉讼案的法律分析——以高某某律师涉嫌虚假诉讼为视角》两篇文章。他们都跟高丙芳案无利害关系，都提出无罪的意见。
我之所以推荐主张无罪的文章，原因在于，如果不考虑法律冲突、现实复杂情况，只是简单机械、就案办案，依据刑法条文字面含义定罪，在目前的大环境下应该是没有多大问题的。也就是说，定罪不需要有多少理由，更无需长篇大论，只有无罪才需要绞尽脑汁、旁征博引。有一句流行的话“刑法400多个罪名，总有一款适合你”，很形象地形容了定罪的容易。
四
对于高丙芳案而言，定罪是很容易，但未必能案结事了，反而可能带来更大后果，正如不少律师的公开感慨：“包工头不要管农民工死活，没拿到工程款千万别垫付，律师也不要代理此类案件，明哲保身吧！”是的，如果垫付农民工工资不仅自己的垫付利益无法收回，还会承担严重的刑事责任，这样的恶果一开，必然会使我国原本非常严峻的建筑领域讨薪难问题更加雪上加霜，任何胆子再大的也不会去担当这样的风险，这样判例的恶果无疑在建筑领域又开创了一个南京彭宇案“不是你撞的，为什么要扶？”的先例，导致好心人越来越少的恶果。因此，我认可雷先恩律师的观点：
【本案最终法律问题是国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》与法释〔2020〕25号相互矛盾，不能兼容、相互促进矛盾产生，完全可以根据《立法法》第110条、111条之规定，报请全国人大专门委员会审查，统一适用就是。本案完全就是一个法律适用上的民事问题，而刑民jbr不分，将其上升为刑事案件，才导致了本案引起全国关注。】
五
卢方舟律师对建设工程领域“借名起诉”型虚假诉讼案进行法律分析后，对高丙芳律师涉嫌虚假诉讼案进行的思考，也值得我们大家思考：
【高某某律师的案件，已经在网上引起热议，正如许多网友持有的朴素价值观“这是让包工头不要管农民工死活，没拿到工程款千万别垫付。”司法裁判应当坚守社会道义，引领正确的价值观。如果本案作出有罪判决，却引领这样错误的价值观导向，显然不是司法裁判应为之事。
实际上，最高司法机关内部似乎对实际施工人的权利主张对象问题也有争议。如2018年旧的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》在理解与适用中就谈到：“债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。但建设工程施工合同不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益。因此，建设工程施工合同是突破债的相对性较多的领域。目前，我国建筑市场不规范和社会信用机制缺失，导致建筑工人主要是农民工权益保护问题突出。建筑市场第一个不规范体现为，为了规避法律、行政法规关于资质管理等规定，实践中层层转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程的现象较为突出，法律关系十分复杂。很多情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不是实际干活的人。建筑市场第二个不规范体现为，目前对实际施工人既无资质管理要求，也无主体资格管理要求，实际施工人既可能是资质较低的施工企业，也可能是个体经营户，甚至是未经工商登记、没有营业执照的施工队。实际施工人内部管理不规范，建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，甚至没有固定的劳动关系。
社会信用机制的缺失进一步加剧了农民工权益保护问题。”但《建设工程施工合同解释二》对多层转分包情况下的实际施工人的救济仅仅规定了“实际施工人向发包人提起代位权诉讼”，从高某某律师案暴露出来的问题看，是远远不够的。笔者的个人观点，无论是民事行为还是刑事犯罪行为，只要在行政法调整的领域活动，就应当在立法和实践两个层面将相应的法律规制与行政法规相衔接，例如，将人工费用从工程款中剥离出来，直接支付给农民工。将行政法规提倡的“总包、分包单位的农民工工资支付责任”通过民事审判真正落到实处。】
说实话，我对民事诉讼不专业，民事诉讼主体是否适格、诉求是否合理，证据是否充分，都不太懂。本文主要目的是转述，将两篇文章的观点作为附录放在后面，分享给朋友们。
【附录】
附录一：即便高丙芳律师知情，以农民工名义追讨工头垫付的劳务报酬构成虚假诉讼罪吗
(原创 雷先恩 转载自景来律师 2024-05-08)
一段时间以来，泰安高丙芳律师受托代理农民工起诉索要劳务报酬被诉虚假诉讼一案，引发的网络舆情一直持续高温。包括岱岳法院对本案的第三次开庭爆发的审辩冲突，开庭不到20分钟辩护律师张新年即被审判长张丽驱逐出法庭，使本案更加引起社会的广泛关注。
笔者已从网络上披露的相关材料获悉，本案辩护人张新年、刘录两位律师提出：高丙芳律师对75位农民工工资已付清的情节并不知情，且无论是否知情本案均依法不构成虚假诉讼罪的辩护意见。但是，笔者同样在舆情中发现，在一些吃瓜群众甚至一些法律人中，本案更倾于焦点集中在“高丙芳律师是否知晓75位农民工工资已付清”。貌似如果知晓就构成虚假，不知晓不知情，就不具有“虚假诉讼”“明知”主观要件，因而罪名就不成立。
笔者根据自己多年来对农民工追欠、讨薪法律关系的见解，完全赞同高丙芳案件辩护人张新年、刘录律师的辩护观点。坚持认为本案关键点并不在于“高丙芳律师是否知晓75位工资已付清”，本案法律上“高丙芳是否知道”也不应是本案是否构成“虚假诉讼”的“明知”主观要件罪名成立的重点。相反，“明知已经支付，并以他们名义追讨欠薪”，不仅不会侵害“虚假诉讼罪”所保护的的法益——“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，反而更能弥补建筑施工领域因为立法普遍存在的违法挂靠、分包、转包合同无效给相对人权利救济带来的瑕疵，更能实现、彰显施工合同相对人的公平、正义。
其理由主要体现在五个方面：
1.我国建筑业农民工讨薪法律体系变化，农民工讨薪有条件发展到最终突破相对性的立法目的；
2.为什么包工头（其实都是泥水、木工、钢筋工、抹灰等实际施工班组的班头）不以建筑劳务施工合同相对性起诉欠款的上家，实现自己权利救济，而要通过借用农民工名义来实现；
3.在支付农民工工资后借用农民工名义起诉前手、总包欠薪连带责任的合法性。
4.借用农民工名义追讨欠薪是否侵害了本案法益——“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权权益。
5.本案如果以虚假诉讼追究高丙芳律师及包工头米某、陈某的罪名，其后果究竟会使法益彰显或是受损？
以下，请允许笔者对上述问题逐一分析如下：
一、我国现今农民工讨薪立法体系的历史沿革及目前的现实矛盾
1.严格相对人支付阶段：我国之前建筑领域施工总包、分包、内部班组人员工资支付是平等民事主体之间按照当时的《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》基于建筑领域有效、无效的挂靠、分包、转包普遍存在（中铁、中建这些国字号的企业项目工程人工也完全、大量靠这些无效劳务包工合同完成），其中各环节经营风险、违法占用、挪用资金导致资金链的断裂等等情形会给下家工程进度款、农民工工资支付造成极大风险，而相对性的权利主张、相对工程款的结算，直接涉及相对人的相对人最后是最底层的农民工工资的实现，基于这样法律结构设计导致现实中恶意拖欠农民工工资严重。
上述是严格按照平等民事主体间劳务合同权利义务来救济农民工工资报酬的。
2.总包、分包在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任阶段：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》2019年2月1日法释〔2018〕20号第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
这一规定是对平等民事法律关系有条件突破相对性，来扩大对农民工工资支付的保障。
该规定在执行中基于相对人之间工程结算、似乎欠付等法律问题导致最低层农民工对这些证据掌握的限制，现实中很多欠付工资权利无法在证据规则上实现欠付范围内对总包、分包的追偿。农民工工资拖欠依然严重。
3.总包负责监管，垫付发放阶段：为了加大解决农民工工资拖欠严重的现象，2019年12月4日国务院第73次常务会议通过，自2020年5月1日起施行的国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》第三十条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
这一制度系社会法领域，是对劳动者群体的特殊保护，规定了无论怎样违法分包、转包，项目所有农民工工资由总包负责管理支付制度。这个制度的实施理论上似乎从根本上解决了农民工工资拖欠问题。
但现实中，施工合同的相对性，导致实践中合同的实名制、总包单位对工资发放的监督能有效落实的极少。欠付农民工工资出现总包单位负责垫付支付的极少，而现实中各班组农民工根据证据的法律效力认定障碍，能成功向总包主张拖欠工资的极少，大多仍然只能根据相对性，向雇请的包工头、班组长主张拖欠工资，导致拖欠工资的严峻现实仍然不能很好解决。
4.欠付范围内支付，怠于主张的代为追偿阶段：在上述农民工工资拖欠问题实际未解决的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
上述制度仍然是建立在民法平等民事主体基础上。
综合上述4个阶段农民工工资追讨的制度设计，原本第三种国务院《工资支付条例》设计很好，不考虑相对性，而直接要求向总包主张。但出现拖欠总包能主动垫付的基本没有，都是根据相对性要求找相对人，现实中诉请法院主张，法院又回到相对性，甚至对一线农民工是不是实际施工人，认定司法实践中判决很乱（注：文），而这些乱象根源主要是国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》与法释〔2020〕25号相互矛盾，不能兼容产生。
二、为什么包工头不以建筑劳务施工合同相对性起诉欠款的上家，实现自己权利救济，而要通过借用农民工名义来向自己、前手分包、转包、总包起诉来实现
现实中，中间承包商经常因合同的履行，出现一些合同矛盾纠纷，导致工程进度款支付出现资金问题，如本案中间承包商赵某因挪用工程款无法支付农民工工资而涉嫌犯罪问题，根据相对性合同根本无法实现对分包劳务费的追回。而目前对农民工工资保护力度最大的自然是国务院令第724号，可以就欠付额直接向总包、分包单位提起连带支付责任，本案高丙芳估计也是基于这个法律依据代75位民工向前手、总包提起的连带责任诉讼，且得到一审法院的依法主张。
网络报道资料显示二审以总包不存在欠付驳回了诉请。我个人认为二审适用法律错误：如果是包工头自己向前手、总包提起欠付款支付诉讼，那么适用法释〔2020〕25号欠付范围内支付，怠于主张的代为追偿，法院可以基于平等民事主体之间是否欠付审查判决。本案是以农民工名义提起，是适用社会法对农民工的特殊保护制度国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》，法院这种情况下适用平等民事主体间的法释〔2020〕25号是适用法律错误。
三、在支付农民工工资后借用农民工名义起诉前手、总包欠薪连带责任的合法性
1.《保障农民工工资支付条例》明文规定了总包单位垫付农民工工资后垫付的人追偿权（第三十条），根据法理，任何分包、转包垫付后均应当有追偿权；
2.总包与无效分包、无效挂靠等农民工前手对垫付农民工工资后的追偿责任首先是遵从国家法律的规定，再者如果是有效合同按约定；如果是无效合同是按过错来归责。本案估计都是总包单位未严格执行工资支付实名制，建立统一发放的项目农民工工资账户，严格按照工程进度支付工资报酬造成，至少对米某、陈某垫付施工劳务的75位民工工资的拖欠金额承担连带责任后，对垫付金额，总包、分包、等相对人中要承担主要责任，这是《保障农民工工资支付条例》这一社会法法定赋予他的责任，而不能以法释〔2020〕25号“不存在欠付（似乎存在欠付，基于包工头、农民工的证据弱势地位，也无法举证）”平等民事主体规则来归责。
3.根据施工工资约定、法定支付逻辑，米某、陈某包工头支付手下民工工资前提是前手按照工程进度按时支付，本案前手拖欠后，为了不损害手下农民工利益，自己出资提前垫付，那么根据合同附随义务，《保障农民工工资支付条例》第三十条追偿权规定，农民工有义务协助垫付人米某、陈某追偿的义务。
4.米某、陈某借用农民工名义起诉是通过每位农民工自己授权委托律师且是以自己的名义向法院提起的诉讼（按照诉讼实践，诉状上应当有每位民工的身份信息和联系电话）；根据诉讼规则，无论是一审、二审，庭审开始前，原、被告都要在法庭主持下，首先对对方身份有无异议进行审查，只有得到没有异议或异议不成立的情况下，才开庭审理。通过原审一、二审的开庭、判决，这也说明原被告双方对身份无异议。
且根据无权代理或越权代理在依法追认前系效力待定的原理，本案刑事审查都可再次询问75位民工是不是自愿授权律师代为追偿拖欠工资的。
5.米某、陈某通过律师代75位农民工追讨欠付工资，目的显然仅仅是追回自己垫付的农民工工资。根据司法实践，高炳芳律师代理的75为民工的法院判决受益人是75位民工，而民工款的执行是直接打给判决书确认的民工个人账户，而不是借用农民工名义的米某、陈某。只有75位农民工收到判决款，并自愿返还米某、陈某之前垫付的75位农民工欠款，其通过诉讼讨回垫付款的目的才会实现。
因此包工头米某、陈某费这么大的周折请律师追讨最终目的还是为了不使自己和农民工的合法利益受损。
上述分析可以清晰看出，米某、陈某费这么大的周折请律师追讨欠薪完全合法。
四、借用农民工名义追讨欠薪是否侵害了本案法益——“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权
本案如果高律师代理的75位民工一审判决不被二审撤销，显然不存在“妨害司法秩序”，但本案通过前述一、二分析，二审显然是在法律适用上选择社会法《保障农民工工资支付条例》或法释〔2020〕25号上，错误适用法律产生的结果。即便是这个结果在没纠正前，也仅仅是法律究竟怎样适用的民事争议问题，而不是刑法意义上的主观故意“妨害司法秩序”问题。
对于“严重侵害他人合法权益”，本案高律师代理的75位民工如果一审判决不被撤销，最大责任主体显然是总包单位“泰安市粥店建筑安装工程有限公司”，但如果他们严格按照《保障农民工工资支付条例》实名设立农民工工资专户，严格按照工程进度统一发放农民工工资，那么75位农民工总计261万元的工资还会被赵某挪用、侵占吗？难道具有法定农民工监管职责，而不严格依法履行监管的总包单位，造成严重后果的责任不该依法追究吗？显然本案认定“严重侵害他人合法权益”与立法相悖。
五、本案如果以虚假诉讼追究高丙芳律师及包工头米某、陈某的罪名，其后果究竟会使法益彰显或是受损
按包工头农民工工资支付的常规逻辑，一般是总包、分包、转包等各层承包商根据前手付款比例，和上下约定，来支付农民工工资，上家不欠，为了自己在行业的名誉、信用，一般不会拖欠下家农民工工资的支付。
本案查明的原因是总包单位违法转包的赵某挪用、侵占总包支付的工程劳务费用，造成依法、依约应当支付的米某、陈某等班组的劳务费无法支付的恶果。
为何米某、陈某在赵某都已经被追刑，羁押、逮捕的情况下，上家继续依约、依法支付工程劳务费的能力严重丧失，他垫付所在班组农民工工资后，能收回的风险极大的情况下，为何还要垫付75位农民工工资？现实中很多包工头其实是日常长期从事泥工、木工、钢筋工中技术娴熟，有一定号召、组织能力的农民工构成。在风险巨大的情况下，仍然垫付，1.是对长期一起做工的农民工负责，因为很多农民工家里经济都非常困难，很多生活支出需要农民工按时拿回去才能支撑，这是长期在一起做工人情、常情使然；2.包工头能随时响应号召能喊到大量来做工的农民工，也是自己在业内的长期为人、信誉、责任担当等长期建立起来的良好品行才能在业内树立良好的竞争力，才能在没有任何资质情况下承包到工程的口碑使然。
如果，垫付农民工工资不仅自己的垫付利益无法收回，还会承担严重的刑事责任，这样的恶果一开，必然会使我国原本非常严峻的建筑领域讨薪难的现实更加雪上加霜，任何胆子再大的也不会去担当这样的风险，这样判例的恶果无疑在建筑领域又开创了一个南京彭宇案：“不是你撞的，你为什么要扶？”——导致好心人越来越少的恶果。
综上，本案最终法律问题是国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》与法释〔2020〕25号相互矛盾，不能兼容、相互促进矛盾产生，完全可以根据《立法法》第110条、111条之规定，报请全国人大专门委员会审查，统一适用就是。本案完全就是一个法律适用上的民事问题，而刑民不分，将其上升为刑事案件，才导致了本案引起全国关注。
附录二：建设工程领域“借名起诉”型虚假诉讼案的法律分析——以高某某律师涉嫌虚假诉讼为视角
（原创 知行商讼 卢方舟 转载自泽大律师 2024-05-08 ）
前言
高某某律师系在山东省泰安市执业的律师，以建设工程为主要执业领域。2023年3月，其因涉嫌在追索农民工工资民事案件中实施虚假诉讼行为，被公安机关立案侦查。此后一年多来，该案情网上虽有报道，高律师本人也在网上发声，但一直未引起社会关注。直到最近，处于取保状态的高律师被审理案件的人民法院当庭逮捕，其辩护律师张新年被赶出法庭，才引爆舆论，引发社会各界特别是律师同行的极大关注。
受全国律协委托旁听案件审理的王才亮律师向媒体表示：“高某某律师的这个案件，涉及到中国一大批律师在代理民商事，尤其是民工工资催讨的相关法律服务当中的重大争议问题。”笔者对此深以为然，同时认为，在建设工程领域普遍存在挂靠、转包、违法分包情形，实际施工人这一角色在追索工程款的权利行使过程中的边界界定，对保障农民工工资及时支付这一影响社会稳定因素有重大指导意义。同时，本案不仅凸显了律师提供法律服务过程中的边界问题，也是一个兼跨刑、民、行三大领域的难点法律问题。
笔者认为，对高某某律师涉及的“实际施工人借名起诉型虚假诉讼”的课题进行解读，从刑、民、行三个方面解析此类案件的法律规制，对建设工程从业人员和从事建设工程领域法律服务的同行办理此类案件，具有重要意义。由于建筑工程领域的复杂性，导致部分实际施工人为追索人工费用而不择手段，实施了诸如“借名起诉”之类的扰乱司法秩序的行为。但建设工程领域农民工工资的法制保障，存在行政立法与民事制度立法一定程度的冲突，对此类行为性质不加区分，不考虑其主观目的，不考虑部门法之间的矛盾，简单以刑事手段打击，尤其是对诉讼当事人的代理律师入刑，可能引起较多负面评价，并不符合法律的精神，也不能取得良好的社会效果。
一、案情简介
根据澎湃新闻等媒体公开的信息，笔者归纳案情如下：2017年，泰安泰山城乡建设发展有限公司（下称“泰山建设公司”）将涉案工程发包给泰安市粥店建筑安装工程有限公司（下称“粥店建筑公司”），粥店建筑公司将工程转包给无施工资质的赵某。此后，赵某将涉案工程的一部分分包给米某，米某又将一部分工程再分包给陈某，陈某雇用了农民工进行建设。具体的发承包路线如下：泰山建设公司（发包）→粥店建筑公司（总包、违法转包人）→赵某（第一层违法分包）→米某（第二层违法分包）→陈某（实际施工人）→农民工。2018年7月，涉案工程竣工，米某起诉赵某和粥店建筑公司，追讨工程款。岱岳区法院经审理后判决，赵某在判决生效后10日内支付工程款、赔偿利息损失，但未支持原告要求粥店建筑公司承担连带责任诉求。因赵某无力支付还卷入其他案件被捕，米某、陈某多次组织农民工到泰山建设公司清欠办反映情况。2019年4月，经清欠办人员介绍，律师高某某介入此案。
2019年10月，陈某下面的75名农民工，分别起诉陈某、粥店建筑公司。同年12月，除一人撤诉外，岱岳区法院作出74份判决，判决陈某支付74名农民工劳动报酬261万，判决粥店建筑公司承担连带责任。此后，粥店建筑公司对其中3份判决提起上诉，但2020年8月均被泰安市中院二审驳回上诉，维持原判。高某某律师系上述案件原告方的代理人。泰安市中院二审判决后，粥店建筑公司向岱岳区检察院反映情况，后者启动民事诉讼监督程序，作出检察建议书，向岱岳区法院提出再审建议。检察建议书称，经调查，绝大多数农民工称劳务费2017年底由米某结清。7名农民工称2017年4月至11月未受雇于陈某，且对该案的立案、开庭、判决等诉讼情况并不知情；6名农民工2017年4月至11月未受雇于陈某在涉案工地上提供劳务，且没有起诉的真实意思。米某、陈某陈述称，是高某某授意米某以农民工个人名义起诉。根据检察建议书，岱岳区法院再审此案，并于2021年11月26日撤销69份该院已生效判决。2022年5月25日，山东省高院再审，判决撤销前述3份泰安市中院生效判决。2023年，岱岳区法院撤销剩余两份判决书。至此，74份判决均被认定为虚假诉讼，全被撤销。
2022年9月，米某、陈某因上述系列案件涉嫌虚假诉讼罪被取保候审。2023年3月，高某某律师亦因涉嫌虚假诉讼罪被取保候审。主要指控事实包括：2019年10月，高某某、米某、陈某经共谋，捏造75名农民工从陈某处承接劳务后，劳务费未得到清偿的事实，仍提起民事诉讼，其行为构成虚假诉讼罪。高律师辩称其在代理案件的过程中并不知道米某已经垫付了农民工工资。
总之，这是一起层层违法分包情况下，包工头在垫付农民工工资后，假借农民工名义向最近一级的承包单位起诉主张人工费用的案件。
二、行政法律法规对违法转包、分包情况下人工费用支付的规制
高某某律师代理诉讼时，《保障农民工工资支付条例》还未发布，建设工程施工领域农民工工资支付保障主要依据劳动和社会保障部、建设部颁布的《农民工工资支付管理暂行办法》，该条例部门规章已经规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”国务院于2019年12月30日公布《保障农民工工资支付条例》，对上述原则进行了细化和明确。该条例第二十八条建筑用工主体进行了明确：施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记。第三十条明确了农民工工资的支付主体和担保义务人：分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。第三十六条规定工程如有违法转包、分包，由违法转包、分包的建设单位或者施工总承包单位承担清偿义务。该条例第四章“工程建设领域特别规定”还规定了农民工工资专用账户的建立、管理和监督制度，以及分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度，农民工工资应当专款专账，由总包单位负责直接支付到个人手中。上述规定明确了建筑用工主体应当是分包、总包单位，人工费用与其他工程款项脱钩，由总包单位监督、合法分包单位通过专用账户直接支付至农民工个人。2021年，为落实上述条例的规定，国务院各部委又共同发布《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》，对农民工工资专用账户的管理、支付和监督进行具体的法规规制。可惜的是，行政法规良好的民工工资支付体系并没有在具体的项目中得到落实，导致高某某律师代理案件的发生。
三、民事制度规制
对实际施工人有无权利突破合同相对性，对上一级承包人主张工程价款问题，2004年旧的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即已规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2021年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》沿袭了之前的司法解释，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而多层转分包情况下的实际施工人，是无权突破合同相对性向上手追究工程款的。最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要（《民事审判指导与参考》第87辑）中明确，《建工解释（一）》第43条（旧解释26条）规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。《最高院民一庭关于实际施工人能否向无合同关系的转包人等主张工程款问题的答复》更是明确，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。由于包工头、实际施工人的法律地位并不是“农民工”， 其所主张的包括人工费用在内的价款均为工程价款。如果如高某某律师所涉案件那样，总包的粥店公司已经向违法分包、转承包人赵某付清了价款，实际施工的包工头陈某并没有合法理由向总包人追索。米某只能向与其有合同关系的赵某主张人工费用，这也是米某、陈某和高某某律师“借名”进行诉讼的根本原因。根据公开报道，提起公诉的检察机关也以此认定陈某垫付工人工资的行为属于“履行支付责任”而不是“垫付”。
四、“借名起诉型”虚假诉讼罪的入罪争议
高某某律师虚假诉讼案追诉的依据应该是《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项“捏造民事法律关系”。“虚假诉讼解释”的理解与适用进一步详细地阐述了“捏造事实”的认定。概括来说，双方本不存在法律关系，不存在民事纠纷，行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象，进而根据虚构的民事法律关系产生民事纠纷，方可认定为“捏造事实”。该“理解与适用”同时特别强调：行为人与他人存在特定的民事法律关系，为了达到不法目的，故意篡改该民事法律关系的部分内容并提起民事诉讼的行为，即理论上所谓的“部分篡改型”虚假诉讼行为，不构成虚假诉讼罪。由此可见，高某某律师以及米某、陈某能否构成虚假诉讼罪，要看诉讼中陈某与粥店公司之间，是否存在一定的法律关系。如果陈某与粥店公司之间确实存在法律关系、有民事纠纷，借他人名义、以彼法律关系伪装成此法律关系提起诉讼，仍属于“部分篡改”，不符合虚假诉讼罪的要件。否则，如果高律师确实知情甚至如公诉机关指控的那样属于“策划、积极参与者”，的确构成本罪。
但行政法和民法“打架”的现象，影响了本案的定罪。尽管行政法规旗帜鲜明得要求总包、分包单位直接与农民工签订劳动合同、建立劳动关系，要求直接监督用工、考勤，更应当直接支付工资，民事审判领域仍认为，总包、分包单位与农民工并不直接建立劳动关系，总包、分包单位承担的仍是用工主体责任、工资清偿责任，而不是支付责任。违法分包、转包的情况下，与农民工成立劳动关系的仍是招募农民工的包工头。
鉴于虚假诉讼罪是在民事诉讼的过程中发生，行为人与诉讼相对方之间是否存在法律关系，应以民事领域的法律法规及司法解释、司法解释性质文件为准，从这个角度讲，陈某与粥店公司之间确实没有法律关系，不存在法律纠纷，特别是陈某已经以自己名义对粥店公司提起过诉讼并经生效判决败诉，不再具有诉权，从这一角度看，相关参与人员和高律师的行为将构成虚假诉讼罪。同时，从目前披露的案情来说，高律师至多属于“明知系虚假诉讼，而接受委托作为诉讼代理人参加诉讼”。而且其“明知”的时间节点是在案中。我省高院、高检、公安厅《关于办理虚假诉讼刑事案件有关问题的解答》，即对这种情况做了出罪的处理：律师明知系虚假诉讼，但没有参与组织、策划、指挥虚假诉讼等行为，仅接受委托作为诉讼代理人参与诉讼的，属于职业违规，不能以虚假诉讼罪共犯论处，其在诉讼过程中另有行为触犯刑律的，以其行为的具体性质论处。对照《律师法》等相关法律法规，我省的相关规定还是主要从法理角度出发，并没有将律师在虚假诉讼中的中立帮助行为这一理论与全国通用的法律法规相契合，虽然具有重大的研究价值和实践意义，有利于划清了律师代理活动中的犯罪边界，避免了不必要的实务争论，减轻了律师的执业风险，但能不能在高律师所涉刑事案件中作为出罪、不罚的理由，还要等待最高院、山东省高院的调研结果。不过，此原则的适用并非没有先例，前两年同样引起关注的吕先三律师涉诈一案，安徽高院二审即认为，吕先三虽明知系虚假诉讼，但没有参与组织、策划、指挥虚假诉讼，仅接受委托作为诉讼代理人代理诉讼，可不以犯罪追究其刑事责任。
五、案件的思考
高某某律师的案件，已经在网上引起热议，正如许多网友持有的朴素价值观“这是让包工头不要管农民工死活，没拿到工程款千万别垫付。”司法裁判应当坚守社会道义，引领正确的价值观。如果本案作出有罪判决，却引领这样错误的价值观导向，显然不是司法裁判应为之事。
实际上，最高司法机关内部似乎对实际施工人的权利主张对象问题也有争议。如2018年旧的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》在理解与适用中就谈到：“债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。但建设工程施工合同不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益。因此，建设工程施工合同是突破债的相对性较多的领域。目前，我国建筑市场不规范和社会信用机制缺失，导致建筑工人主要是农民工权益保护问题突出。建筑市场第一个不规范体现为，为了规避法律、行政法规关于资质管理等规定，实践中层层转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程的现象较为突出，法律关系十分复杂。很多情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不是实际干活的人。建筑市场第二个不规范体现为，目前对实际施工人既无资质管理要求，也无主体资格管理要求，实际施工人既可能是资质较低的施工企业，也可能是个体经营户，甚至是未经工商登记、没有营业执照的施工队。实际施工人内部管理不规范，建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，甚至没有固定的劳动关系。
社会信用机制的缺失进一步加剧了农民工权益保护问题。”但《建设工程施工合同解释二》对多层转分包情况下的实际施工人的救济仅仅规定了“实际施工人向发包人提起代位权诉讼”，从高某某律师案暴露出来的问题看，是远远不够的。笔者的个人观点，无论是民事行为还是刑事犯罪行为，只要在行政法调整的领域活动，就应当在立法和实践两个层面将相应的法律规制与行政法规相衔接，例如，将人工费用从工程款中剥离出来，直接支付给农民工。将行政法规提倡的“总包、分包单位的农民工工资支付责任”通过民事审判真正落到实处。
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