一、关于主客观构成事实的认定

侵犯著作权罪的成立,在主观上要求行为人必须具备明知自己实施的行为会发生侵犯他人著作权的危害结果,基于营利目的,而仍然希望侵权危害结果发生的心理态度。在客观上,要求行为人实施了下列侵犯著作权情形之一的行为,违法所得数额较大或者有其他严重情节:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。该案主要涉及第一种行为样态的事实认定和法律适用。

何为“复制”?其界定的标准是什么?对此,著作权法第十条规定,复制是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的行为。可见,复制的关键在于行为结果,即“将作品制作一份或者多份”,至于复制的形式,则在所不论。而被制作出来的作品即复制品,与原物是否必须完全相同或者高度一致,即“复制”的本质特征,理论界和实务部门虽然看法不尽一致,但并无实质上的分歧。例如,有观点认为,复制的基本特征有三:其一,作品内容再现性;其二,作品表达形式的重复性;其三,作品复制行为的非创造性。另有观点主张,复制应具有以下四个基本特征:一是形式再现性,即通过一定的物质形式再现原作;二是非独创性;三是竞争性,即复制品与原物的竞争、替代关系;四是受众与作品的非直接接触性,即强调原物与复制品所具有的沿袭传承关系,而不直接表现为作品的传播。还有观点认为,复制是“使用某种物质形式将作品一模一样或者基本上一模一样地再现出来,既包括静态的文字、图像,也包括将动态的声音、图像再现出来。”

仔细分析不难发现,上述观点虽然表述不一,但均主张无论“依照原物”还是“与原物实质性相似”,均系复制。质言之,即便行为人故意或者无意将他人作品进行了一些细节上的改变,甚至揉进了复制者个人的独创想法,只要与原物非常相似而非实质性不同,仍得以法律上的复制视之。但是,如果较之原物,复制品已发生了实质性改变,则系作品的再创作而非复制,行为人对再创作的作品享有演绎著作权。

二、关于犯罪主体的认定

根据刑法第三十条和相关司法解释的规定,单位犯罪的成立,除要求以单位名义实施外,关键在于犯罪的实施,不仅必须出于单位意志,具体表现为单位决策机构或决策人的意志,而且主要为单位谋取利益。因此,盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》三条的规定,“依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。

三、关于经营数额的认定

侵犯著作权罪的成立,不仅要求行为人在客观上实施了侵犯著作权的行为,而且必须违法所得数额较大或者有其他严重情节,方得予以刑事追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。对此,《解释》第五条规定,“违法所得数额较大”是指违法所得数额在3万元以上,“具有其他严重情节的”主要是指非法经营数额在5万元以上;至于“违法所得数额巨大”,是指违法所得数额在15万元以上,“具有其他特别严重情节的”则主要是指非法经营数额在25万元以上的情形。

未进入市场流通的部分侵权产品不应从犯罪数额中扣除。根据2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》二条的规定,该案的实行行为既可以是复制行为,又可以是发行行为,还可以是复制并发行的行为。因此,只复制未发行的侵权行为所涉的经营数额,当然亦是侵犯著作权的非法经营数额。更何况,运输、储存等虽不属于侵犯著作权罪的实行行为,但其或者是单独犯罪的预备行为,或者是共同犯罪的帮助行为,在性质上亦均属犯罪行为,因此运输、储存行为所涉侵权复制品的价值,亦属非法经营数额。正因为如此,《解释》第十二条规定,侵犯知识产权犯罪中的非法经营数额,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。