国家工作人员个人决定以单位名义将公款交其他单位使用,实际上将公款交由对方个人控制,客观上由个人占有和使用,应当认定为挪用公款归个人使用,符合法律规定的其他条件的,构成挪用公款罪。挪用款实际使用人与挪用人共谋,制作虚假对账单以逃避财务监管、掩盖挪用公款的事实,应认定为指使或者参与策划取得挪用款,以挪用公款罪共犯定罪处罚。

【基本案情】

被告人向某担任某乡财政所所长兼出纳,负责乡财政所的全面工作,具有对乡财政资金进行依法管理的职责。2013年12月至2016年12月,被告人谭某在农村商业银行股份有限公司某支行担任主任。
2014年12月初,被告人谭某分别找到时任乡分管财务的乡党委委员毕某和被告人向某,请求借用乡财政所公款用于完成农商行胜利分理处对私存款任务,承诺2015年初归还。同月10日,向某以津补贴和危旧房改造资金的虚假资金用途出具现金支票,从乡财政所账户上提取现金300万元,直接交给谭某。同月23日至29日,谭某将其中的290万元购买了邮政储蓄银行的理财产品,获利1501.04元。2015年1月30日,谭某归还公款50万元,其余250万元公款一直由其保管、使用,主要用于归还个人债务、家庭开支、转借给他人等用途。后谭某不能按承诺的时间归还尚欠250万元公款,遂同向某共谋,制作虚假银行余额对账单掩盖挪用公款的事实以逃避财务监管。2015年8月19日和10月15日,谭某分别转账给乡财政所50万元和200万归还了乡财政所资金。
2015年12月,被告人谭某找到被告人向某,请求挪用乡财政所公款四五百万元以完成对私存款任务,承诺2016年初归还。谭某用于偿还其个人债务、工程项目的资金周转等用途。谭某由于未能按承诺期限归还财政所公款,遂再次同向某共谋,制作虚假银行余额对账单掩盖挪用公款的事实以逃避财务监管。2016年8月12日、8月17日、8月19日,谭某分别转账给乡财政所200万元、240万元和50万元,归还了乡财政所资金。

【审判结果】

被告人向某身为国家工作人员,利用职务之便,违反乡人民政府关于财物管理制度的规定,超出职权范围挪用公款790万元给被告人谭某使用,情节严重;被告人谭某同向某共谋,参与策划挪用公款790万元归个人使用,进行营利活动,情节严重,二被告人的行为均已构成挪用公款罪,且系共同犯罪,向某系主犯,谭某系从犯。综合考虑本案具体事实、情节、没有对公款造成实际损失等因素,以及二被告人具有的自首、坦白等态度,对其可依法予以减轻处罚并宣告缓刑。判决如下:被告人向某犯挪用公款罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年;被告人谭国星犯挪用公款罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年;对被告人谭国星的违法所得1501.04元予以追缴,上缴国库。

【律师评析】

一、被告人向某的行为是否属于挪用公款归个人使用的情形
根据刑法第三百八十四条的规定,挪用公款罪是指挪用公款归个人使用,且符合以下三种情形之一的行为:(一)进行非法活动;(二)数额较大,进行营利活动;(三)数额较大,超过3个月未还。因此,挪用公款归个人使用,是挪用公款罪的基础条件。
根据全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》(以下简称《解释》)规定,有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益。
二、被告人谭某是否实施了与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的行为,是否构成挪用公款罪的共犯
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用公款解释》)第8条规定,挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
被告人谭某实施了与挪用人向承兰共谋,指使、参与策划取得挪用款的行为,构成挪用公款罪的共犯。
对二人可减轻处罚,并适用缓刑,遂依法作出前述判决。